裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第455號民事判決
裁判日期：民國89年12月11日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第四五五號
原告乙○○訴訟代理人 鄭淑貞 律師
黃進祥 律師複代理人 陳文卿 律師被告甲○○住
丙○○住右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主文確認被告甲○○、被告丙○○，就甲○○所有坐落高雄市○○區○○段一小段第一○二○地號、面積一○九平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號房屋，所為之最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定登記無效。
被告丙○○應將前項所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴確認被告甲○○與被告丙○○就坐落於高雄市○○區○○段一小
段第一○二○地號、面積為一○九平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號所為之最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定行為無效。⑵被告丙○○應將前項之抵押權設立登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
㈡備位聲明：⑴被告甲○○與被告丙○○間就坐落於高雄市○○區○○段一小段
第一○二○地號、面積為一○九平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號所為之最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告丙○○應將前項撤銷部分予以塗銷抵押權之登記。⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、陳述：㈠緣原告乙○○為被告甲○○之債權人，持有被告於民國八十五年九月三十日所
簽發，內載金額為新台幣（下同）一百二十五萬元，未載到期日，並免除作成拒絕證書之本票乙紙，並於八十七年七月間持上開本票向鈞院聲請本票強制執行裁定。詎被告甲○○於八十七年八月十九日，收受鈞院民事庭八十七年度票字第九九一三號准予本票強制執行裁定後，隨即於八十七年十月二十七日將其名下之系爭不動產，即坐落於高雄市○○區○○段一小段第一○二○地號、面積為一○九平方公尺之土地及其上建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號，為被告丙○○設定最高限額三百萬元之抵押權，並經高雄市楠梓地政事務所登記在案。惟被告設定抵押權之行為，顯係雙方通謀所為之虛偽意思表示，致使原告無法透過強制執行程序取償之目的，是原告自得依民法第八十七條之規定主張系爭不動產之抵押權設定行為為無效。
㈡退一步言之，縱認被告甲○○與被告丙○○對系爭不動產之抵押權設定行為為
有效。惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項、第二項定有明文。被告甲○○所有系爭不動產價值不逾八百萬元，且於八十七年六月十六日前業已由訴外人高雄市農會設定最高限額六百萬元，如經拍賣經高雄市農會取償後，所剩無幾，此外，被告甲○○更無其他財產可供清償，被告竟於收受上開本票裁定後，隨即再為最高限額三百萬元之抵押權設定行為，顯有害原告債權之清償，為此依上開規定狀請鈞院予以撤銷。
㈢次按債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權
利，民法第二百四十二條定有明文。被告二人就系爭不動產所為最高額新台幣三百萬元之抵押權設定行為係雙方通謀所為虛偽意思表示之無效行為或因詐害原告之債權予以撤銷而無效，則其已為之抵押權登記自應予以塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告丙○○予以塗銷。
㈣綜上所述，被告二人就系爭不動產所為最高額新台幣三百萬元之抵押權設定行
為顯係雙方通謀之無效行為；縱非雙方通謀所為，惟該設定抵押權之行為亦顯有害原告之債權，依法原告自得予以撤銷，並請求被告丙○○塗銷抵押權登記，為此狀請鈞院鑒核，判決如訴之聲明，以維法紀。
㈤被告主張有借款存在，提出八十一年七月二日匯款一○○萬及元月二十日合支
二○○萬元。惟查：⑴八十一年七月二日匯款之受款人為想美紙品企業有限公司（下稱想美公司），並非被告甲○○。且匯款日期為八十一年七月二日，但本案之抵押權設定日期係八十七年十月二十七日，前後時間相距達六年多，此顯然常理有違，故想美公司之一○○萬元之借款應與本案無涉。⑵丙○○雖提出渠所簽立發票日為八十一年六月二十日面額二○○萬元合庫支票及匯款單，
惟該筆二○○萬元款項係由訴外人 王鑾 所兌領（高雄市第三信用合作社左營分社帳號活儲二一二五三帳戶），即領款人並非被告甲○○而係王鑾，故此二○○萬元自與被告甲○○無涉。然甲○○於八十九年四月二十七日上午九時五十分在鈞院卻述稱：「丙○○在八十一年六月二十日開了一張合庫二百萬元的支票給我，我拿該筆款償還之前向緣宗寺所借的二百萬元」，此明顯係套招，胡亂拼揍而來。蓋一般民間借款，尤其委由代書辦理抵押設定，渠抵押金額必定是所借款項加二成（作利息，違約金之擔保），故如借款三百萬，抵押設定金額必為三百萬六十萬，那有借款不必利息之事，此亦與常理有違，顯見被告等二人於辦理抵押權設定時，百密一疏，渠等通謀行為，應有脈絡可循。⑶本件八十一年之借款卻於八十七年才設定抵押權，而所提出之證據非但不能證明被告間有債權債務關係存在，且又均與被告甲○○無關，蓋該合支二百萬元領款人亦非甲○○，故本件被告等二人通謀虛偽，故意侵害原告債權行為甚明。㈥又本件經鈞院向高雄市楠梓地政事務所函調結果得知；被告甲○○、丙○○於
八十七年十月間，向該地政事務所聲請辦理系爭不動產即高雄市○○區○○段一小一○二○地號土地及其上建物，即高雄市○○區○○街○○號最高限額三百萬元之抵押權設定登記時，所提供兩人間簽訂之抵押權設定契約書、債權契約書等相關文件到院，惟觀之該抵押權設定契約書中，竟違反常情，將債務清償日期及權利存續期限均載為「不定期」，利息、遲延利息及違約金均記載為「無」，被告二人間既為借貸關係，又豈有違背經驗法則，不約定利息、遲延
利息及違約金之理？且債務清償日期及權利存續期限均載為「不定期」，故此純係被告甲○○為避免其不動產遭受債權人強制執行所為之脫法行為。因而，被告二人顯為通謀虛偽之意思表示為上開抵押權之設定行為，致使原告無法透過強制執行程序取償之目的甚明。
㈦被告丙○○於八十九年十月十六日上午九時四十分， 於鈞院 述稱：八十一年六
月二十日簽發合作金庫的支票給甲○○，會拖延到現在（即八十七年十月二十七日）才設定抵押，是因為前面已設定三個順位的抵押權（即如設定為四順位抵押權），所以我認為沒有必要，且照目前抵押的市價來看，拍賣以後，我也不可能獲得清償，只是設定求心安而已等語。惟查被告所言，與事實不符，八十一年間系爭不動產僅設定第一順位抵押權，給台灣中小企業銀行股份有限公司，並非如丙○○所言設有三個順位抵押權。另系爭不動產經鑑定價值為新台幣七、四四二、八五一元，其中第一順位高雄市農會設定最高限額抵押權六、○○○、○○○元即實借四、二○○、○○○元，故丙○○仍可受償，更何況被告兩造復為親戚關係，故被告二人通謀損害原告之債權甚明。
三、證據：提出本票強制執行及送達證書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、第三信用合作社函、地籍異動索引查詢、鑑估報告書、本院執行處通知各一份（以上均影本）。
乙、被告方面：
Ａ、被告甲○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：其在八十一年七月二日向丙○○借一百萬元、同年六月二十日另借了二百萬元。 楊某 將一百萬元匯入其帳戶，其是想美公司的負責人，所以是由其受款，而存款帳戶也是由其所使用。丙○○在八十一年六月二十日開了一張合庫二百萬元的支票給其，其拿該筆款項償還之前向緣宗寺所借的二百萬元等語。
Ｂ、被告丙○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠其在八十一年六月二十日開了一張二百萬元的合庫支票借給甲○○，他開了一張本票給其，另於七月二日匯了一百萬元至 王某 的帳戶內。
㈡在八十一年六月二十日簽發合作金庫的支票給甲○○，並未在八十一年一月
二十日簽發支票，其會拖延至現在才設定抵押是因為前面已設定三個順位的抵押權，所以其認為沒有設定的實益，且照目前抵押物的市價來看，拍賣以後也不可能獲得清償，只是設定求得安心而已。
㈢當時其把錢借給甲○○時，王某尚有上億的財產，所以不需要辦理抵押，而
且其與王某是親的姑表兄弟，也不好意思馬上辦理設定，八十六年時王某將祖產土地變賣得三千多萬元後，竟然沒有還我一毛錢，所以其才設定抵押。
三、證據：高雄市農會活期性存款存摺（第一七七一七一號）及匯款單、本票（第０五五八三七號）各一份、地籍異動查詢表九張為證。
理由
一、本件原告主張其為被告甲○○之債權人，持有被告甲○○於八十五年九月三十日所簽發，面額為一百二十五萬元之本票一紙，並於八十七年七月間，持上開本票向本院聲請本票裁定。詎被告甲○○於八十七年八月十九日，收受本院民事庭八十七年度票字第九九一三號裁定後，隨即於八十七年十月二十七日將其名下之系爭不動產，即坐落於高雄市○○區○○段一小段第一○二○地號、面積為一○九平方公尺之土地及其上建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號，為被告丙○○設定最高限額三百萬元之抵押權，並經高雄市楠梓地政事務所登記在案。惟被告設定抵押權之行為，顯係雙方通謀所為之虛偽意思表示，爰依民法第八十七條之規定，主張系爭不動產之抵押權設定行為為無效，並請求被告丙○○應將系爭之抵押權設立登記予以塗銷。被告甲○○則以其在八十一年七月二日，向丙○○借一百萬元，同年六月二十日另借了二百萬元等語；被告丙○○則以其在八十一年六月二十日開了一張二百萬元的合庫支票借給甲○○，另於同年七月二日匯了一百萬元至王某的帳戶內，當時把錢借給甲○○時，王某尚有上億的財產，所以不需要辦理抵押，而且其與王某是親的姑表兄弟，也不好意思馬上辦理設定，八十六年時王某將祖產土地變賣得三千多萬元後，竟然沒有還其一毛錢，所以其才設定抵押等語，資為抗辯。
二、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法八十七條第一項前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例參照）。本件兩造之爭點在於被告丙○○是否確有借予被告甲○○三百萬元之事實，就此，本院審酌如次：
㈠被告丙○○辯稱「伊於八十一七月二日匯了一百萬元至王某的帳戶內」等語，並
提出高雄市農會活期性存款存摺（第一七七一七一號）及匯款單、本票（第０五五八三七號）各一份為證。惟查，該匯款單上受款人之戶名為「想美紙品企業有限公司甲○○」，顯然本件匯款之受款人為想美紙品企業有限公司，而被告甲○○係該公司之負責人，此與以被告甲○○自然人之個人身份為受款人之情形，尚屬有間，蓋因兩者為不同之人格。是被告丙○○上開所辯，尚不足以證明確有於八十一年七月二日借予被告甲○○一百萬元之事實。
㈡被告丙○○辯稱「在八十一年六月二十日簽發合作金庫的支票給甲○○」之部分
：經查，被告甲○○就此部分原於本院審理中陳稱「在八十一年六月二十日借了二百萬元，楊某開台灣銀行的支票給我」（見本院八十九年三月二日言詞辯論筆錄），嗣後卻又改稱「丙○○在八十一年六月二十日開了一張合庫二百萬元的支票給我，我拿該筆款項償還之前向緣宗寺所借的二百萬元」等語（見本院八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄），其所述就「付款銀行」之部分，前後已有不符。又被告甲○○就該二百萬元之用途，先稱「我拿該筆款項償還之前向緣宗寺所借的二百萬元」等語（見本院八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄），惟於本院向高雄市銀行查明領得該款之人係由高雄市三信左營分行提出交換，背面背書Ｉ二－一二五－三帳號，再向高雄市第三信用合作社查明該帳戶之所有人為王鑾，並當庭提示高雄市第三信用合作社函之時，乃改稱伊向丙○○借支票後，還錢給王鑾等語（見本院八十九年十月九日言詞辯論筆錄），此有高雄市農會八十九年六月五日高市農信（庄）字第０七四六號函、高雄市第三信用合作社八十九年八月十日高三信社祕文字第七三九號函各一份在卷足稽，是其「就借得二百萬元後之用途」之陳述，仍屬前後不一，且並無法提出被告丙○○確有匯款二百萬元予被告甲○○之證據，顯見被告甲○○是否有向被告丙○○借得該二百萬元，已非無疑。又證人王鑾雖當庭附和被告甲○○之說詞，陳稱「甲○○從事印刷業，我有一些文件交給王某印刷，與王某是在八十年一月間認識，八十一年六月間，他告訴我需要資金週轉，而向我借了二百萬元，在八十一年六月二十二日將錢還給我」，並提出其存摺影本一份為證。惟查證人王鑾亦證稱「伊向第三信用合作社提領二百萬元的現金；甲○○只向我借款半個月，半個月後就還給我了」等語（見本院八十九年十月十六日言詞辯論筆錄），查證人王鑾所提出之存摺影本，並無於八十一年六月七日左右，給付被告甲○○二百萬元之紀錄，且於證人提出於八十一年六月十九日有支付二百萬元之紀錄者，經本院函詢高雄市第三信用合作社，該社函稱該款係採連動轉（即轉帳）之方式，自證人活儲帳戶轉入其支存帳戶，此有該社八十九年十月三十日高三信社秘文字第一０四五號函在卷足憑，是亦無法證明證人王鑾曾有借款予被告甲○○之事實，基此，則被告丙○○之上開合庫二百萬元之支票，縱令係由證人王鑾戶頭中提領，但亦無法證明確係被告甲○○向被告丙○○借得該款，而後清償向證人王鑾之借款。是被告丙○○上開所辯，尚不足以證明確有於八十一年六月二十日借予被告甲○○二百萬元之事實。㈢本案被告甲○○所辯借款之日期分別為八十一年六月二十日及八十一年七月二日
，但本案之抵押權設定日期卻係在八十七年十月二十七日，前後時間相距達六年多，核三百萬元並非係一小數目之金額，被告丙○○於八十一年間，若真確有借予被告甲○○之事實，為何均無任何保全債權之措施，即願出借該款，此顯然常理有違。
㈣又本件經本院向高雄市楠梓地政事務所函調被告兩人間，簽訂之抵押權設定契約
書、債權契約，其內容顯示被告甲○○、丙○○於八十七年十月二十七日，向該地政事務所聲請辦理系爭不動產即高雄市○○區○○段一小一○二○地號土地及其上建物即高雄市○○區○○街○○號，最高限額三百萬元之抵押權設定登記時，並無利息、遲延利息及違約金之約定，此有上開抵押權設定契約書、債權契約在卷足參。核若被告二人間確為金錢之借貸關係，豈有不約定利息之理？且債務清償日期及權利存續期限均載為「不定期」，此顯係被告甲○○為避免其不動產遭受原告強制執行，被告二人為通謀虛偽之意思表示，而為上開抵押權之設定行為甚明。
㈤本件原告持被告於民國八十五年九月三十日所簽發，面額為一百二十五萬，未載
到期日，並免除作成拒絕證書之本票一紙，於八十七年七月二十三日，向本院聲請本票准許強制執行之裁定，而被告甲○○於八十七年八月十九日，收受本院民事庭八十七年度票字第九九一三號准予本票強制執行裁定後，即於八十七年十月二十七日將系爭之不動產，為被告丙○○設定最高限額三百萬元之抵押權。就此時間點以觀，被告二人設定抵押權之行為，顯係雙方通謀所為之虛偽意思表示，至為灼然。
三、綜上所述，被告二人顯係虛偽設定抵押權，被告甲○○又怠於行使權利，債權人即原告為保全債權，即得代位債務人訴請第三人塗銷其因無效法律行為所為之抵押權設立登記。從而原告本於代位及通謀虛偽意思表示之法律關係，訴請確認被告甲○○與被告丙○○，就坐落於高雄市○○區○○段一小段第一○二○地號、面積一○九平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號房屋，所為之最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定登記無效。及被告丙○○應將前項之抵押權設立登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。又原告之先位之訴合法且有理由，本院已就先位之訴為原告勝訴之判決，其後位之訴自無審究之必要，併予敘明。
四、據上結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官陳信伍右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年十二月十一日
書記官李梅芬