裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1433號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1433號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○○
號（現於台灣高雄監獄執行）丁○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行）共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9785號），本院判決如下：
主文乙○○○共同犯強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之瑞士刀、小型武士刀各壹支，均沒收之。
丁○○共同犯強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之瑞士刀、小型武士刀各壹支，均沒收之。
事實
一、乙○○○前因毒品危害防制條例等案件，經本院裁定定應執行有期徒刑1年4月，於民國95年1月5日縮刑期滿執行完畢出監；丁○○前因肅清煙毒條例等案件，經本院裁定定應執行有期徒刑4年5月，於87年7月16日假釋出監後因再犯肅清煙毒條例案件，經撤銷假釋，而自90年10月5日起執行殘刑，至94年3月31日縮刑期滿執行完畢出監。詎二人均不知悛悔，二人因需款花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月31日中午由乙○○○撥打電話約己○○在高雄縣鳳山市○○○路黃埔公園外見面後，即與丁○○分持所有客觀上足以對人之生命與身體產生危害之瑞士刀及小型武士刀（該武士刀非槍砲彈藥刀械管制條例所定義之武士刀）各1支前往赴約。嗣己○○搭乘友人戊○○駕駛之自小客車前往黃埔公園後未發現乙○○○，遂轉往鳳山市陸軍官校門口停留，期間乙○○○與己○○以電話取得聯絡得知己○○在陸軍官校門口後，即於同日14時20分許，與丁○○至陸軍官校大門口，並一同進入戊○○所駕駛之自小客車後座，乙○○○隨即持上開瑞士刀抵住己○○之脖子，丁○○亦持上開小型武士刀抵住戊○○之脖子，致使己○○、戊○○不能抵抗，乙○○○並向己○○說：「我的錢被人ㄠ走，沒有辦法交代」等詞，示意己○○2人交出身上錢財，並拿膠帶要二人自行綑綁雙手，戊○○因而自行以膠帶綑綁一手，然因己○○表示身上並無足夠財物，並提議由戊○○離開去籌錢交付，己○○則留下等候。嗣戊○○駕車離去後隨即報警，而於同日14時50分會同警方前往高雄縣鳳山市○○路○○號前當場查獲乙○○○及丁○○，並扣得上開瑞士刀、小型武士刀各1支，乙○○○、丁○○遂未強取得任何財物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人己○○、戊○○警詢之陳述與審判中大致均相符，依 前開 說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人己○○於95年4月20日、戊○○於95年
4月20日於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，證人己○○、戊○○前開於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告乙○○○、丁○○於本院審理時固承認其有於上開時地，分執瑞士刀及小型武士刀進入己○○的車子，而與己○○、戊○○共處於車內，及其後讓戊○○離開去籌錢，己○○留下與伊2人一同等候等事實，惟均矢口否認有何強盜犯行。被告乙○○○辯稱：當日伊跟己○○見面，是因買賣毒品的金錢糾紛，伊跟己○○買15萬元的海洛因，但貨品質不好，故伊和己○○電話聯絡至少10通至15通間，伊跟己○○抗議，己○○說要補給伊，所以才約95年3月31日見面，當天見面伊和丁○○一起坐計程車到場，伊攜帶瑞士刀，丁○○帶武士刀，上車後，戊○○坐駕駛座，己○○坐車助手席，伊和丁○○坐後座，伊和丁○○刀子都放在身上，並沒有拿刀子抵己○○、戊○○的脖子，也沒有叫他們把身上的財物交出，只是跟己○○說叫她要處理這件事情，己○○就叫戊○○回去跟老闆拿錢、毒品來還伊云云；被告丁○○辯稱：
事情經過就如乙○○○所說，伊從頭到尾都沒有開口，乙○○○說話口氣比較重，但伊和乙○○○絕對沒有拿刀子押著他們云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人己○○於偵查中具結證述：我與乙○○○是朋友，95年3月31日中午乙○○○打電話給我，要跟我見面，我請戊○○開車載我，乙○○○、丁○○一上車就拿刀押我和戊○○，乙○○○要我不要動，並說他被人家騙了一筆錢，我說與我無關，要幫他想辦法，因我身上沒有錢，就交涉先讓戊○○離開去籌錢，我和乙○○○間沒有財務糾紛等語（詳偵查卷第66-68頁）；復於本院結證稱：95年3月31日當天被告乙○○○打電話約我見面，沒有說是為何事。我和戊○○在黃埔公園繞二圈沒有看到人，後開到陸軍官校門口看到被告二人，被告二人就上車，一上車，被告乙○○○坐我後面，拿瑞士刀以刀尖抵著我的脖子，還有另一個我不認識的人，坐在駕駛座後面，拿長刀押戊○○。乙○○○持刀抵住我脖子時，有說「他的錢被人ㄠ走」，我就說又不是我們ㄠ走你的錢，而且我身上也沒有錢。被告叫戊○○用膠帶綑綁自己，我跟被告說不要這樣，我們能幫的我會儘量幫忙，後來被告就沒有繼續叫我們綑綁。後來交涉了約10分鐘後，我就叫戊○○去跟他的老闆借錢，看他能借多少儘量幫忙，我留下來陪被告二人，戊○○就把我們載到中正預校對面的麵攤叫我們下車，我還在那裡請被告二人喝飲料。我遭被告拿刀子押住時，沒有辦法抗拒也沒有辦法下車，一直到答應籌錢，他們才讓戊○○開車離開。因為他們拿刀押我們，我會害怕，我才決定要籌錢。我跟被告二人間沒有金錢糾紛等語綦詳（參本院卷第196-204頁）。復據證人戊○○於偵查中具結證述：當天是丁○○拿刀押我，我有用被告帶來的膠帶自己綑綁一隻手，我們二人一直與被告二人交涉，最後他們才同意讓我先離開去籌錢等語（詳偵查卷第66-68頁）；復於本院結證稱：95年3月31日當天是己○○打電話叫我開車載她，載她到高雄縣鳳山市○○○路陸軍官校門口，被告二人就直接打開後面車門上車，我被被告丁○○持刀子押住我的脖子，不能反抗，己○○也一樣被人拿刀子押住，被告還叫我用膠帶自己綑綁一隻手後來己○○與被告二人有交涉，交涉約10分鐘，後來就有人叫我開車回去籌錢，己○○就被押在原地等語綦詳（參本院卷第188-196頁）。綜上證人己○○、戊○○於偵查與本院之證述，均各自證述一致，且互核均相符，無何矛盾、不合常情之處，足認所證堪信為事實。此外，並有瑞士刀與小型武士刀各1把扣案可佐。被告乙○○○、丁○○前開所辯沒有拿刀抵住己○○、戊○○等，顯為卸責之詞，不足採之。
（二）又被告辯稱在95年3月31日前伊和己○○有電話聯絡，固經本院調取通聯紀錄核閱屬實（參本院卷第82-104頁），惟己○○本即陳述與被告乙○○○認識，有電話聯絡亦屬正常，且由通聯紀錄也無法知悉談話內容，無從證明被告乙○○○所辯當日與己○○見面是為處理毒品交易糾紛是否為實情，況證人己○○已明確證述與被告間並無金錢糾紛明確，又若如被告所辯當日見面係因跟己○○購買海洛因所產生之金錢糾紛，則己○○即已涉犯販賣第一級毒品之重典，則己○○理應盡量避免事端擴大，招致檢調之調查，而致罪行曝光之可能，如何還敢如此指證被告之犯行，亦見被告所辯，與常情有所相悖，且被告空言辯駁，又無法提出任何佐證，所辯尚無從遽採之。
（三）被告乙○○○、丁○○既與己○○無任何財物糾紛，竟無故攜帶瑞士刀、武士刀與己○○相約見面，而於進入自小客車後，復分持上開刀械抵住己○○、戊○○脖子，復言「錢被人ㄠ走，沒有辦法交代」等詞，被告2人雖未向己○○、戊○○明言欲索取財物，惟依一般常人聞言判斷，均可推認被告2人顯係欲以刀械壓制之強制手段向被害人索討財物之意，證人己○○於本院亦結證稱：被告用刀子抵住我，又說他的錢被人ㄠ走，回去不好交待，我想他應該是要跟我要錢的意思。因為被告拿刀押我們，我會害怕，我才決定要籌錢等語，況被告2人於己○○提議讓戊○○前往籌錢時，亦均未表明並無索討財物之意，足認被告
2人確有以刀械壓制欲強取財物之不法所有意圖甚明。
（四）按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判例要旨參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決要旨參照）。查本件案發時，被告乙○○○所攜帶之瑞士刀1支，刀刃部分長約7公分，被告丁○○所攜帶之武士刀1支，刀刃部分長約30公分，且均質地堅硬，刀刃鋒利，有卷附照片可稽，以瑞士刀、武士刀刀刃之鋒利、質地之堅硬，客觀上已足嚴重威脅人之生命、身體安全，兼以己○○、戊○○係與被告
2人處於小客車此種狹窄、封閉之空間內，又位於小客車前座遭後座之被告2人持鋒利之刀械抵住脖子，顯然立於孤立無援之情境，參以證人己○○、戊○○亦均證稱遭被告以刀子抵住，不能抵抗等語屬實，被告之行為顯係對己○○、戊○○之身體行使足以抑制被害人抵抗程度之有形力，且已造成己○○、戊○○心理極端畏懼，復對己○○、戊○○之生命、身體安全亦已產生急迫之危險，堪認係前開所稱之「強暴」行為，且被告前揭行為業足以壓抑己○○、戊○○之意思自由，而達不能抗拒之程度，亦堪認定。
（五）又按擄人勒贖罪，係以意圖勒贖而擄人為構成要件，其犯罪之方法行為係將被害人置於行為人實力支配下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，而擄人勒贖罪與強盜罪，固均以取得財產上之不法利益為目的，惟強盜罪，係以使用強暴、脅迫等手段，使人交付財物為構成要件，擄人勒贖罪，則以意圖勒贖而擄人為構成要件，後者之犯罪態樣，係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，以便向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合（參最高法院91年度台上字第6979號裁判要旨），是本件被告2人雖同意己○○留下等候戊○○設法籌款前來，然被告2人原係持刀抵住己○○表示取得財物之意，足見被告2人應係基於強盜之犯意而著手強盜行為，而非自始基於擄人勒贖之犯意，況證人己○○於本院作證時復陳述：「（問：妳本身答應幫被告籌錢，除了被告用刀子押你們外，是否也因為與被告認識想要幫助他的關係？）我一方面是為了自己的安全，一方面也是真心的想要幫助他。（問：如果被告沒有用刀子押住妳，有開口要向妳借錢，妳會不會借被告？）我會」等語，更可認被告2人並無變更為擄人勒贖之犯意及行為。
（六）綜上，被告乙○○○、丁○○確有強盜犯行，至為明確。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下：
１、被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告。
２、被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，是不生法律比較適用之問題。
３、本件被告行為時，關於未遂犯之處罰，修正前刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而於95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題，合先敘明。
（二）按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。本件扣案之瑞士刀與小型武士刀，刀身為金屬材質，刀鋒銳利，有卷附照片可稽。則該瑞士刀與小型武士刀依社會一般觀念顯足以對人之生命、身體、安全構成重大危害，而在客觀上具有相當之危險性，應屬刑法第321條第1項第3款之兇器無訛。是本件被告乙○○○、丁○○於案發當時，持客觀上足供兇器使用之瑞士刀與小型武士刀抵住被害人己○○、戊○○，圖以使被害人不能抗拒之手段，向被害人索取財物，足見其已而著手於強盜行為，然被告2人終未能取得財物，則核其所為，應係犯刑法第330條第2項、第1項之犯同法第328條第1項之強盜罪而有第321條第1項第3款情形之加重強盜未遂罪。被告2人間，就上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又被告
2人分別有如事實欄之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考，其均於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。再者，被告2人已著手於加重強盜犯罪行為之實行而未發生犯罪之結果，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，被告2人上開刑之加減應依刑法第71條第1項規定先加後減。爰審酌被告2人正值青壯之年，不圖上進，不思正途獲取財物，竟攜帶兇器，施加強暴手法取財物，對他人造成危險，嚴重威脅社會治安，惡性非輕，且對被害人身心造成之危害甚鉅，又犯罪後仍設詞狡飾其對被害人施加強暴之強盜犯行，可認並無悔改之意，參以其強盜之過程中未傷及被害人，亦未取得任何財物，及其犯罪之動機、目的、手段，分別參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之瑞士刀、小型武士刀各1支，分別為被告2人所有而攜帶至現場之物，業據被告2人供明在卷，且均係供共同犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第328條、第330條第1項、第2項、第47條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月21日
書記官曾秀鳳附錄本案論罪科刑法條刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。