裁判字號：臺灣臺中地方法院96年重訴字第536號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度重訴字第536號原告庚○○○
丙○○乙○○戊○○甲○○丁○○辛○○己○○共同訴訟代理人 謝文田 律師複代理人 蕭立俊 律師
吳皓偉 律師被告壬○○
子○○癸○○丑○○共同訴訟代理人 王耀賢 律師複代理人 林益輝 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告訴之聲明第1項原為被告癸○○、丑○○應連帶給付原告新臺幣（下同）14,094,000元，被告子○○應給付原告14,238,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國97年3月20日變更為㈠被告壬○○、子○○應連帶給付原告13,806,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告癸○○、丑○○應連帶給付原告13,362,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核係減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：緣坐落於台中市○○區○○段374、387地號土地(重測後合併為一筆即台中市○○區○○段○○○○○號土地），為祭祀公業 廖君惠 所有。被告壬○○、子○○之被繼承人 廖繼樹 及被告癸○○、丑○○均為祭祀公業廖君惠之派下員。民國（下同）55年間，原告之被繼承人 溫金海 及訴外人 溫欽波 分別向廖繼樹、被告癸○○、丑○○、購買由其分管前開土地之部分土地（下稱系爭土地)，並簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），溫金海、溫欽波依約付清價金，廖繼樹、被告癸○○、丑○○並將土地交付耕作管理。嗣後溫金海與溫欽波因分配家產，系爭土地歸由溫金海取得，並建有房屋居住。溫金海過世後，原告仍繼續在系爭土地居住耕作，嗣於85年間政府徵用系爭土地之部分作為台中市○○○○○道路(第十二期市地重劃)用地。而被告及祭祀公業廖君惠數十年來對原告使用收益系爭土地均未曾有反對之意思。詎料，祭祀公業廖君惠管理人 廖顯魁 竟於95年3月31日以廖繼樹、被告癸○○、丑○○非祭祀公業廖君惠之管理人，且系爭土地並未曾分與上開3人分管，故買賣契約縱屬真正，效力亦不及於祭祀公業，乃訴請原告庚○○○、甲○○返還部分系爭土地，並經本院95年度重訴字第138號、台灣高等法院台中分院95年重上字第128號判決應返還土地確定在案。廖繼樹、被告癸○○、丑○○出賣系爭土地時，依民法第349條規定，即應擔保第三人就系爭土地對於溫金海、溫欽波不得主張任何權利，且雙方亦於系爭買賣契約中載明。今因祭祀公業廖君惠對原告主張權利，致使系爭土地買賣契約之給付陷於不能，原告自得依民法第353條權利瑕疵擔保及同法第226條第1項規定，向被告請求債務不履行之損害賠償，並以系爭土地公告現值計算，請求履行利益之完全賠償責任。
末者，系爭土地經祭祀公業廖君惠訴請返還後，原告已無法使用系爭土地，此種嗣後給付不能，係起因於被告實際上對於土地並無占有使用之權利，應認係可歸責於被告之事由，原告亦得基於民法第226條之法律規定加以請求等語。並聲明：㈠被告壬○○、子○○應連帶給付原告13,806,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告癸○○、丑○○應連帶給付原告13,362,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭土地為公同共有之祭祀公業財產，雖僅由廖繼樹、被告癸○○、丑○○出賣與溫金海、溫欽波，對祭祀公業廖君惠不生效力，然廖繼樹、被告癸○○、丑○○不能給付，係屬個人因素而無法實現之自始主觀不能，雙方間之買賣契約係屬有效。
（二）廖繼樹、被告癸○○、丑○○就公同共有之系爭土地，並未取得處分權或分管權，卻仍與溫金海、溫欽波訂立系爭土地買賣契約，足知雙方於系爭買賣契約成立時即具有權利之瑕疵，且於買賣契約成立後該瑕疵並未能除去。
（三）溫金海、溫欽波於買受系爭土地時，並不知廖繼樹、被告癸○○、丑○○未取得系爭土地之處分權或分管權，縱認溫金海、溫欽波知情，然廖繼樹、被告癸○○、丑○○於訂立買賣契約時，皆有隨同該契約出示賣渡證書，於53年10月12日賣渡證書上記載「…如有任何第三人主張任何權利以及法院查封拍賣或有瑕癡情事時，所有一切責任，悉歸出賣人出面解決，並負完全責任…」、53年11月28日之賣渡證書上記載「…如有任何第三人主張任何權利以及法院查封拍賣或有瑕疵情事時，所有一切責任，悉歸出賣人出面解決，並負完全責任…」、55年11月28日買賣契約書第7條記載「本買賣土地如有同公共業人出面糾紛時，乙願出面證明是其應得權，確實出賣與甲，並收受田價金。」、55年11月28日之賣渡證書記載「…即日將賣渡耕地移交與台端接掌，永為占有，一賣千休，絕不反悔…」，由上述之文字可知，出賣人廖繼樹、被告癸○○、丑○○以特約約定若有權利瑕疵時，其願負擔保之責。
（四）系爭買賣契約簽訂後，溫金海、溫欽波即在系爭土地上使用收益，直至祭祀公業廖君惠訴請返還土地為止，原告對於被告權利瑕疵擔保請求權及債務不履行損害賠償請求權，應自前案返還土地判決確定後始處於無法律上障礙，故時效自斯時起算15年，本件自未罹於消滅。
（五）系爭買賣契約係屬本約性質，且為土地之買賣，而非單純耕作權讓與。
四、被告抗辯：
（一）廖繼樹、被告癸○○、丑○○於簽訂買賣契約書僅為祭祀公業廖君惠之派下員之一，並無任何處分祭祀公業廖君惠土地之權責。且祭祀公業廖君惠土地亦無按房份分管耕作之事實；故被告否認廖繼樹、被告癸○○、丑○○有將所謂「分管」耕作部份出賣予溫金海、 溫金波 之事實。又祭祀公業廖君惠所有土地並無按房份分管耕作使用，各派下員僅各自佔用各自耕作，業經法院判決確認，則祭祀公業之派下員佔用祭祀公業土地僅有使用權，並無持分所有權，故祭祀公業所有之土地派下員並無自由轉讓出賣之權源，溫金海、溫欽波當亦應知系爭土地為祭祀公業廖君惠所有之土地，非廖繼樹、被告癸○○、丑○○個人所有土地，並無移轉所有權之可能，其買賣之標的物為「給付不能」，系爭買賣契約應屬無效。
（二）溫金海、溫欽波二人明知買賣標的物為祭祀公業廖君惠所有之土地，廖繼樹、被告癸○○、丑○○就系爭土地依法並不能辦理所有權移轉登記，且亦未有明確持分，其為「不能給付」之標的，則依民法第247條第1項後段之反面解釋，「致受損害」當無權利請求損害賠償。是原告之請求損害賠償顯無理由，且依民法第247條第3項所示:「前二項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」原告主張之事實發生於00年間，迄今已逾二年之時效而消滅。
（三）倘認系爭買賣契約，係屬自始主觀給付不能而屬有效，惟溫金海、溫欽波簽訂系爭買賣契約係以取得廖繼樹、被告癸○○、丑○○就祭祀公業廖君惠所有系爭土地之所有持分權利與特定範圍土地之交付，為其訂定之目的，然溫金海、溫欽波於簽約，對於系爭土地為祭祀公業廖君惠所有，廖繼樹、被告癸○○、丑○○就系爭土地依法並不能辦理所有權移轉登記，且廖繼樹、被告癸○○、丑○○對於系爭土地依法並無有何明確持分權利等情，均已知悉，則溫金海、溫欽波於系爭買賣契約成立時，即知有權利之瑕疵，廖繼樹、被告癸○○、丑○○自不負權利瑕疵擔保責任。
（四）又權利瑕疵擔保於系爭土地買賣契約成立時即已存在，亦即於系爭土地買賣契約成立後即得行使，則依民法第125條規定，於無中斷時效之事實，溫金海、溫欽波所得主張之權利瑕疵擔保責任亦因罹於15年時效而消滅，爰抗辯之。
（五）系爭買賣契約簽訂時，溫金海、溫欽波依法既無法取得系爭地號等土地之所有權、或分管權利、或持分權利，則原告所受之損害，以系爭土地總面積乘以現行公告現值所得出之損害賠償總額為請求依據，其損害賠償之計算基準，殊非有理。況系爭土地有部分於85年間遭徵收，此遭公用徵收之部分土地面積自當從原告等所主張計算依據之系爭地號土地總面積中扣除，允為合理。另系爭買賣契約簽訂後，溫金海、溫欽波及原告即先後占有系爭土地，並於其上進行耕作及蓋有建物，而予利用迄96年間遭祭祀公業廖君惠請求交還部分系爭土地為止。則原告於向被告等請求本件損害賠償時，自應將前揭期間因利用系爭地號等土地所得利益扣除。
（六）系爭買賣契約雖有使用出賣、讓渡等買賣性質用語，及系爭土地所謂分管部分並交付予溫金海、溫欽波，惟系爭買賣契約雙方之真意應在約定廖繼樹、被告癸○○、丑○○就系爭土地所謂分管部分之「耕作權利」轉讓予溫金海、溫欽波，同時，雙方亦預立關於系爭土地日後為處分與移所有權登記予溫金海、溫欽波之「預約」，即雙方預定倘若日後法令修改，祭祀公業土地得任由各派下員自由處分時，廖繼樹、被告癸○○、丑○○應依照前揭「預約」，就系爭土地為處分併辦理移轉登記予溫金海、溫欽波所有。
（七）系爭買賣契約既已明確約定須待將來相關法令修改，得就系爭土地為自由處分併辦理移轉登記時，廖繼樹、被告癸○○、丑○○始負擔就系爭土地為處分併辦理移轉登記予溫金海、溫欽波之義務，而該等義務既尚未發生，則被告對於原告自亦無負有前揭為處分併辦理移轉登記之義務存在，原告自不能向被告為任何損害賠償之請求等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）坐落於台中市○○區○○段374、387地號土地(重測後合併為一筆即台中市○○區○○段○○○○○號土地），為祭祀公業廖君惠所有。被告壬○○、子○○之被繼承人廖繼樹及被告癸○○、丑○○均為祭祀公業廖君惠之派下員。
（二）53年10月12日出賣人廖繼樹與買受人溫金海、溫欽波，就西屯段374、387地號內部分土地，簽立土地買賣契約書、賣渡證書。
（三）53年11月28日出賣人即被告癸○○、丑○○(由法定代理人 周秀英 簽約)與買受人溫金海、溫欽波，就西屯段387地號內部分土地，簽立賣渡證書、備忘錄，廖繼樹為在場立會人。
（四）55年11月28日出賣人即被告癸○○、丑○○(由法定代理人周秀英簽約)與買受人溫金海，就西屯段374地號內部分土地簽立買賣契約、賣渡證書。
（五）上開買賣契約簽立後，買受人即付清價金，出賣人亦將買賣標的物交予買受人使用收益，其中部分土地，並於85年間被台中市政府徵收作為道路，被告均無異議。
（六）溫金海、溫欽波就上開買賣契約所買受之土地，依據54年6月7日家產協議書全歸溫金海取得，溫金海死亡後，仍由繼承人即原告繼續使用收益。
（七）祭祀公業廖君惠管理人廖顯魁以原告庚○○○、甲○○為被告，請求交還西屯段374地號內部分土地，經法院判決原告庚○○○、甲○○應拆除地上物並交還土地予祭祀公業廖君惠(本院95年度重訴字138號、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第128號判決)，業已確定。
六、得心證之理由：
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份。有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明。再者，祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力（最高法院86年度台上字第976號判決）。
（二）次按買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束（71年台上字第5051號最高法院判例參照），本件廖繼樹、被告癸○○、丑○○均為祭祀公業廖君惠之派下員，其未經全體派下之同意，即將祭祀公業廖君惠所有之系爭土地，出賣與溫金海、溫欽波，雙方簽立之系爭土地買賣契約，雖對祭祀公業廖君惠不生效力，然在買賣雙方仍屬有效，被告抗辯系爭土地買賣契約應為無效等語，即不足採。
（三）復按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349條定有明文，乃出賣人權利瑕疵擔保責任，又權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號判決）。本件廖繼樹、被告癸○○、丑○○與溫金海、溫欽波簽立系爭土地買賣契約時，權利瑕疵（即祭祀公業廖君惠就系爭土地得對於買受人主張權利）即已存在，為兩造所不爭執之事實，自堪採信。再按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。民法第351條亦有明文。本件原告主張：溫金海、溫欽波簽立系爭土地買賣契約時，對於權利之瑕疵，係善意不知情云云，惟為被告所否認，且由廖繼樹與溫金海、溫欽波於53年10月12日簽立土地買賣契約書記載「該土地屬廖君惠公保留…」等語及被告癸○○、丑○○與溫金海、溫欽波於53年11月28日簽立備忘錄記載「現耕土地是廖君惠公派下保留祭祀公業…」、55年11月28日簽立買賣契約書第6條記載「本買土地係屬公業，持分未明，將來如能持分確定…」等語，足認溫金海、溫欽波明知買賣之標的物為祭祀公業廖君惠所有之土地，則首揭部分派下員意處分祭祀公業財產之效力，不及於祭祀公業，應為買受人所得知悉，則僅有部分派下員即廖繼樹、被告癸○○、丑○○出賣系爭土地，對祭祀公業廖君惠係不生效力，依法並不能辦理所有權移轉登記，溫金海、溫欽波亦難諉為不知，是原告前開主張，尚難採信。至於原告復主張：縱認溫金海、溫欽波於契約成立時，即知權利之瑕疵者，惟廖繼樹、被告癸○○、丑○○於訂立買賣契約時，皆有隨同該契約出示賣渡證書，於53年10月12日賣渡證書上記載「…如有任何第三人主張任何權利以及法院查封拍賣或有瑕癡情事時，所有一切責任，悉歸出賣人出面解決，並負完全責任…」、53年11月28日之賣渡證書上記載「…如有任何第三人主張任何權利以及法院查封拍賣或有瑕疵情事時，所有一切責任，悉歸出賣人出面解決，並負完全責任…」、55年11月28日買賣契約書第七條記載「本買賣土地如有同公共業人出面糾紛時，乙願出面證明是其應得權，確實出賣與甲，並收受田價金。」、55年11月28日之賣渡證書記載「…即日將賣渡耕地移交與台端接掌，永為占有，一賣千休，絕不反悔…」，足知出賣人有以特約約定若有權利瑕疵時，其願意負擔保之責等語，固有系爭賣渡證書在卷可稽，惟查53年10月12日、53年11月28日賣渡證書上所載「第三人」，是否包括祭祀公業廖君惠？不無疑義，蓋如前所述，廖繼樹、被告癸○○、丑○○與溫金海、溫欽波於簽立系爭土地買賣契約時，即已明知系爭土地為祭祀公業廖君惠所有，而且系爭買賣契約對祭祀公業廖君惠復不生效力，則解釋賣渡證書所載「第三人」，於買賣雙方無特別約定，應認其真意，係排除祭祀公業廖君惠，否則前後即有矛盾之處，且由該二份賣渡證書與55年11月28賣渡證書比較觀之，前者係制式範本（印刷字體）始有記載前開文字，後者係手寫字體，即無相同之記載，益證系爭買賣契約之出賣人所特約擔保者，係除祭祀公業廖君惠以外之第三人，就系爭土地不得向買受人主張權利自明。另55年11月28日買賣契約書第七條內容及55年11月28日賣渡證書內容，觀其意旨，其對象仍係祭祀公業廖君惠之其他派下員、出賣人，至於祭祀公業廖君惠則不包括，故關於祭祀公業廖君惠就系爭土地對於買受人主張權利，均非廖繼樹、被告癸○○、 廖述 所忻特約擔保之範圍，是溫金海與溫欽波於系爭土地買賣契約成立時，即知有權利之瑕疵（即祭祀公業廖君惠就系爭土地得對於買受人主張權利），復無特別約定，則依民法第351條定，出賣人廖繼樹、被告癸○○、丑○○自不負權利瑕疵擔保責任。再者，縱認前開賣渡證書、買賣契約之記載，系爭買賣契約特約擔保範圍，亦包含祭祀公業廖君惠就系爭土地，對於買受人不得主張權利，故廖繼樹、被告癸○○、丑○○仍應負權利瑕疵擔保責任，則因該權利之瑕疵，於系爭土地買賣契約成立時即已存在，已如前述，買受人依民法第353條規定，即得依債務不履行之規定，行使其權利。然按請求權因15年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第144條，分別定有明文。本件溫金海、溫欽波係於5
3、55年間向廖繼樹、被告癸○○、丑○○買受系爭土地，自斯時起算，至96年12月原告提起本件訴訟時止，早逾15年，復無時效中斷事由，揆之上開規定，被告對原告據以提起本件訴訟之權利瑕疵擔保債務不履行損害賠償請求權為時效之抗辯，而拒絕依原告之請求為給付，即堪採取。
（四）未按債務不履行乃債之內容未能實現之狀態，易言之，即因可歸責於債務人之事由，而未依債之本旨以為給付。依被告癸○○、丑○○與溫金海、溫欽波於53年11月28日簽立備忘錄記載「…竟有將來，政府變動辦法，對於祭祀公業土地問題，無論任何一切行使權利而備忘錄人無條件應付書件及印鑑證明給與買受人辦理移轉登記手續…」等語，及55年11月28日簽立買賣契約書第6條記載「本買土地係屬公業，持分未明，將來如能持分確定，得辦理產權移登記者，乙願無條件代償，在書件上蓋章，俾取得產權登記。」等語；又廖繼樹與溫金海、溫欽波於53年10月12日簽立土地買賣契約書第1條記載「…該土地屬廖君惠公保留『甲方轉渡與乙方承受耕作」、第9條亦記載「甲方所賣土地移轉登記之時依照土地法…」等語，足見溫金海、溫欽波對於其買受系爭土地係屬祭祀公業廖君惠所有，且依法令規定，關於祭祀公業所有名下土地並不能由公業各派下員任意處分及移轉，及各派下就其占有或分管部分，未經全體派下之同意而將之出賣與他人，並移轉其占有時，對祭祀公業不生效力等情，均知悉甚詳，而出賣人廖繼樹、被告癸○○、丑○○於系爭土地買賣契約簽立後，即將其占有之系爭土地，交付溫金海、溫欽波使用、耕作及收益，溫金海、溫欽波及原告使用、耕作及收益系爭土地迄已40餘年，且系爭土地目前仍登記為祭祀公業廖君惠所有，法律關於祭祀公業所有名下土地之處分，仍未見修正，則出賣人廖繼樹、被告癸○○、丑○○之給付即符合系爭買賣契約之債務本旨，自無所謂給付不能之問題，是原告另依民法226條規定請求被告賠償其損害，亦屬無據。
（五）綜上所述，原告主張被告應負權利瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任，均核屬無據。從而，原告本於債務不履行之損害賠償請求權，請求被告壬○○、子○○應連帶給付原告13,806,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告癸○○、丑○○應連帶給付原告13,362,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年9月23日
民事第二庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月23日
書記官