裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第356號民事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十年度上易字第三五六號
上訴人國興建業股份有限公司法定代理人 林孝信 上訴人頂天營造有限公司法定代理人熊羿生右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月十二日台灣台北地方法院八十九年度訴字第二五二二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人國興建業股份有限公司後開第二項之訴，暨關於命上訴人國興建業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人頂天營造有限公司應再給付上訴人國興建業股份有限公司新臺幣陸拾壹萬叁仟陸佰肆拾壹元及自民國八十九年六月廿二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人國興建業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人頂天營造有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人國興建業股份有限公司負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於國興建業股份有限公司上訴部分，由上訴人頂天營造有限公司負擔十分之七，餘由上訴人國興建業股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於頂天營造有限公司上訴部分，由頂天營造有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人國興建業股份有限公司（以下稱國興公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回國興公司其餘之訴及其餘假執行部分暨命國興公司負擔訴訟費用部分廢棄。添
二、前項廢棄部分，頂天營造有限公司（以下稱頂天公司）應再給付國興公司新台幣（下同）九十五萬零三十七元及自民國八十九年六月廿二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
三、頂天公司之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由頂天公司負擔。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、系爭工程因頂天公司對三樓Ｃ戶、二樓Ｂ戶放樣基準線錯誤，致已完成至單面板全數拆除重作，另一、二、三樓封板完成後水電仍陸續改管拆板，造成工程進展困難，而四樓於八月七日立骨料完成，但門框未定，致無法立單面板，五樓、六樓內清潔未作，外墻泥作吊砂集中堆置一處，掩壓放樣線等影響工程進行事由，均屬不可歸責於國興公司之事由，國興公司對因此所致之工程遲延不負遲延責任。
二、因「五樓木門框缺１樘，六樓缺５樘未組立」，另「六樓水電配管未完成」，國興公司除於「八十八年興字第Ｏ一六號函」要求頂天公司工程協助外，另於工程日報表中向頂天公司反應在案，而頂天公司上開以便函答覆承認一、二、三樓封板後因水電而拆板，已協商水電調整施工順序之情事，係基此兩造之協調會並約定新完工日期，又此新完工期日之約定仍屬依原債務之本旨為給付，其性質非緩期清償，更何況縱認係屬緩期清償，惟既經徵得頂天公司之同意，國興公司亦無依變更前之期日為完成之義務。
三、查系爭工程因頂天公司所發包予他人承作之其他工程未能配合致國興公司之工程延誤，兩造乃於協調會中約定新完工日期，另參諸原審證人 賴聰華 之證詞，可知頂天公司已同意將一、二樓之完成期限延期，則國興公司施作之工程是否遲延，即應以上開約定日期為準。若依最後完成之六樓完成時間計算，國興公司僅較約定之完工期限晚十五天，故縱退萬步言之，經釐清責任後，國興公司應負遲延完工責任時，按國興公司所承包之隔間墻工程，其中尚包括非國興公司所承作之工程，頂天公司僅能扣罰四萬二千零三十七元。
四、系爭工程合約係由頂天公司所制訂，計算方式復按每層樓之工期計罰，而有期間重疊造成重複罰款之情事，故有逾期一日，頂天公司卻按工程總價千分之十二計算罰款之情形。
五、依頂天公司所提出江山行之統一發票所載品名為室內外垃圾清運及粉刷，其中之二張統一發票開立之日期均為八十八年八月二十日，金額各為九七Ｏ二Ｏ元及八七九九Ｏ元，另參諸頂天公司所附呈附表一所載國興公司在各樓層實際完成灌漿時間所示，當時上訴人僅一樓已完成灌漿工程而已，自無因灌漿而造成廢料、雜物之產生，故上開發票所載之費用，顯然並非國興公司施作系爭之輕隔間墻工程所產生之垃圾。
乙、上訴人即被上訴人頂天營造有限公司（以下稱頂天公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決第一項命頂天公司給付部分並准假執行部分暨命頂天公司負擔訴訟費用部分皆廢棄。
二、右廢棄部分國興公司在第一審之訴及假執行聲請皆駁回。
三、國興公司之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用皆由國興公司負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、國興公司迄未証明其他廠商如何影響其工程進度；或確實受影響而生遲延之天數又為多少？其臨訟主張遲延係因與其他廠商未協調，應歸責他人云云，顯與契約不合，應不可採。國興公司施工中板材厚度不一致，拆掉更換亦係工期延遲之原因。
二、合約第十六條已述明逾期處理應以每階段為扣款之依據與計算方式。另於兩造之會議紀錄中，國興公司於工程一再延誤狀況下，同意依照合約扣款比例辦理，如為過高，為何仍繼續施工，未提出異議。
三、兩造施工協調會記錄已明文約定「八月四日為最終完工期限」，則國興公司逾期未完工即係遲延。因國興公司拖延工期，頂天公司特別要求「三至六樓灌漿期限以九月五日為完成截止日」，並無任何變更工期之合意，更無免除國興公司己生遲延責任之合意。本件違約金之約定並無顯失公平之情事。
四、國興公司代表 陳續文 承認板材厚度不一。頂天公司另委証人林向華之公司前來修繕，故板材厚度不足、修繕點工及打石工部分之費用應由國興公司之工程款中扣減。
五、堆高機部分：國興公司謂其已將款項逕付信榮公司云云，應是張冠李戴。蓋 吳瑞光 係向頂天公司 林耿毅 借支。借四千元，頂天公司再加管理費乃為四千四百元，而國興公司所呈之金額則係四千五百元，而且日期亦皆不相同。
六、偉業清潔租工部分：共五十一人次，原一人工資一、五００元加５％稅金，再加一成管理費，故每人每天為一七三二．五元。
七、江山行垃圾搬運：除國興公司所允諾之十五台垃圾車外，另尚有於工程進行下之額外垃圾。另有關秋節送禮遭扣垃圾車一台為扣款浮濫乙事，實情乃為國興公司前工務經理陳續文於工程嚴重延誤與品質不佳下，欲以禮品籠絡，頂天公司工地主任再次告知翌日將扣垃圾車，在場有泥作、石材、水電承商可作証。
八、現場管理人員部分：有關現場管理人員欠缺之扣款部分，國興公司以其工務經理陳續文有交工作日報表為由，證明該公司有每日派專人管理工地，甚為可議。實情乃為國興公司放任由其代工施作人員自行施作，以致問題叢生。
。
理由
一、上訴人國興公司之法定代理人 張欽然 已於九十年四月四日變更為林孝信，有國興公司提出之經濟部公司執照為證，林孝信並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。
二、國興公司起訴主張：兩造於八十八年四月廿六日簽訂「華航新村輕隔間牆工程」契約書（下稱系爭契約），由伊承攬施作系爭工程，伊業已完工，然頂天公司尚有工程款一百七十二萬七千一百九十七元未付等情，爰依承攬之法律關係及系爭契約之約定，求為命頂天公司如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日之法定遲延利息之判決（原審就其中七十三萬七千四百一十二元本息部分為頂天公司敗訴之判決，頂天公司就其敗訴部分，國興公司就其敗訴部分中之九十五萬零三十七元本息部分，分別聲明不服。）頂天公司則以：國興公司承攬系爭工程，施工期間有如原判決附表所示各項違約情節，伊依系爭契約有權扣款，總計扣款金額為一百七十二萬二千零四十九元，故國興公司之訴並無理由等語，資為抗辯。
三、國興公司主張兩造於八十八年四月廿六日簽定系爭契約，由國興公司承攬施作系爭工程，該工程業已完工，國興公司已開立發票請款，頂天公司尚有工程款一百七十二萬七千一百九十七元未付之事實，業據提出工程契約書一份、統一發票二紙在卷可稽，且為頂天公司所不爭執，堪信為真實。
四、頂天公司辯稱國興公司施工有違約情事，其得依約扣款如原判決附表所示共一百七十二萬二千零四十九元等語，惟國興公司否認其施工有違約情事，故本件爭執之點在於國興公司施工是否有如原判決附表所示之違約情事而應予扣款而已。茲分述如次：
㈠樓層灌漿逾期部分：
⒈系爭契約第六條第一項、第三項分別約定：「本工程乙方（即國興公司）應於
簽立合約後，到甲方（即頂天公司）工地與工地主任開協調會，訂定進場日期與工期否則依甲方工地主任之指示為依據。」、「如由於甲方之原因，變更設計或指令停止等或有天災地變等而影響工期時，乙方應即於三日內以書面向甲方申請延期，由甲乙雙方視實際影響之情形議定延長日期，乙方不得異議。」，故灌漿工程之施工期限，應由兩造協調會所定日期為依據，若因頂天公司之故致影響國興公司施工進度，國興公司必須以書面提出延期之申請，再由兩造重新議定施工期限，始符契約所定，至為明確。
⒉而依兩造於八十八年七月十六日召開之協調會約定（下稱第一次協調會）：「
除Ｂ／１Ｆ外，一至三樓各戶灌漿完成日為七月廿七日。七月廿五日二樓灌漿、七月廿六日三樓灌漿、七月廿七日一樓灌漿。七月廿九日清理完成交予工地」；於同年八月廿六日召開之協調會（下稱第二次協調會）約定：「三至六樓灌漿完成期限以九月五日為完成截止日」，有會議紀錄二份在卷可稽。故灌漿完工期限自應依上開協調會所定日期為依據，即一、二樓灌漿完成日為七月廿七日，三至六樓灌漿完成日為九月五日。
⒊雖第一次協調會另約定「七月廿五日二樓灌漿、七月廿六日三樓灌漿、七月廿
七日一樓灌漿。」，然觀之協調會會議紀錄前後文所載，可知頂天公司係以三個樓層為一個施工單位，故其就各樓層僅分別訂定灌漿日，而就其全部灌漿完成日則另為約定，故一、二樓之灌漿完工期限自均應以該約定前段所載之七月二十七日為依據。至三樓之灌漿完工期限，因兩造於第二次協調會中已另約定「以九月五日為完成截止日」，自應認兩造已合意變更第一次協調會所定之完工期限。而第一次協調會會議紀錄第四項所載之「八月四日為最終完工期限。
」亦因第二次協調會另就三至六樓灌漿完成期限約定「以九月五日為完成截止日」而合意變更之。頂天公司雖辯稱第二次協調會僅就國興公司已遲延之部分再為催告，並未延展第一次協調會所定完工期限云云，然遍觀該次會議記錄，並無有關工程延誤而催告完工之記載，證人即參與該二次協調會之國興公司員工賴聰華於原審證稱：「被證二（即第二次協調會會議紀錄）第八點工程延誤問題因沒有作成結論，所以沒有紀錄。」（見原審卷第二一七頁）而證人即頂天公司工地主任林耿毅亦證稱：「會議紀錄第八點本來是要寫工程延遲要依契約罰則，若寫上比較難看故劃掉。」等語（見本院卷第二○四頁），足證兩造於第二次協調會並未認定三至六樓灌漿工程已有遲延，則其另於會議紀錄第三條約定「以九月五日為完成截止日」，自應認係另訂完工期限，頂天公司辯稱該日期為定期催告等語，並非可採。
⒋國興公司雖主張一、二樓灌漿之完工期限已於第二次協調會時已合意變更為八
十八年九月二日等語，惟查一、二樓之灌漿工程在八月十三日、二十一日即已完工，而第二次協調會係在八月廿六日方召開，就已完工之該二樓層，顯無重新約定完工期限之必要，且觀之第二次協調會會議記錄對一、二樓灌漿工程僅記載：「一至二樓，灌漿後其壁體變形、損壞。修繕動作於八月廿九日完成。
（此時間內僅含浴廁及廚房之修繕）。其他室內修繕，於九月二日完成交出」等字樣，係就灌漿完成後之修繕期限為約定，益證第二次協調會並未就一、二樓灌漿工程重行約定完工期限，國興公司此部分主張並非可採。
⒌查系爭一、二樓灌漿工程於八十八年八月二十一日始全部完工，距約定之完工
期限七月廿七日已逾期二十五日，三至六樓灌漿工程於八十八年九月二十日始全部完工，距約定之完工期限九月五日已逾期十五日，共逾期四十日。國興公司雖主張係因頂天公司之其他包商無法配合致延誤工期云云，並提出八十八年八月十日（八十八）興字第一六號函為證（見原審卷第七四、七五頁），但觀之該函內容，國興公司僅請求「工資補貼」及「工程協助」，並無工期被延誤等主張，且如確因其他包商無法配合致延誤工期，國興公司理應依系爭契約第六條第三項之約定以書面向頂天公司申請延期，國興公司既未依約申請延期，則國興公司空言指稱其遲延完工無可歸責云云，即無可採。
⒍系爭工程契約書第十六條第一項約定：「乙方如不依規定日期開工或完工及不
按進度表之每階段施工期限完成，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款」，查系爭工程總價為二百八十萬二千四百六十六元，以國興公司遲延四十日，每逾一日按工程總價千分之三計，其罰款為三十三萬六千二百九十六元（元以下四捨五入）。頂天公司主張按每一樓之遲延日數合總計算罰款，顯係將國興公司所承攬之單一工程分割為六個獨立工程，並將每六分之一的工程按單一工程總價計算其罰款，與系爭合約之約定不合，自無可採。
⒎國興公司主張契約所定按千分之三計算罰款之違約金過高，應予酌減等語，惟
違約金是否過高，乃事實問題，應由國興公司就此利己之抗辯負舉證之責，而國興公司並未就兩造約定之違約金顯然過高，舉證以實其說，本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益等，認系爭違約金並無過高之情事。國興公司請求酌減，違約金並無可採。
㈡現場管理費部分：
頂天公司主張國興公司於八月廿八日至九月廿日期間，未依約在工地派駐監工人員，違反契約第十一條第一項規定之事實，固提出第二次協調會會議紀錄為證，然該會議記錄第四項僅記載「現場管理人員從八月廿七日起由國興指派陳續文、 謝奕中 常駐工地至完工為止」等語，並無法證明國興公司於頂天公司所指期間並未依約派駐人員常駐系爭工地。雖證人林耿毅證稱國興公司所派駐之陳續文並未依約到工地監管工程之進行等語，然林耿毅為頂天公司工地主任，本件頂天公司主張之扣款事由，殆由林耿毅依據工地狀況所臚列，林耿毅之證言，其實即為頂天公司之主張，自難單憑林耿毅之證詞即認頂天公司之主張為真實。況依頂天公司所提出之工程日報表均由國興公司職員陳續文填表並簽名以觀，應可認國興公司已依約指派陳續文常駐工地，頂天公司雖辯稱該日報表非確實紀錄，亦非逐日記載等語，惟並未舉證以實其說，尚難採信。頂天公司既無法證明國興公司有其所指稱之違約情節，則其據以主張扣款二萬一千四百九十三元，自乏依據。
㈢板材厚度不足部分：
頂天公司主張國興公司所使用之板材厚度不一，未依約定修改補正之約，應扣除六分之一板材款一萬四千二百九十六元云云，並提出國興公司陳續文承認板材瑕疵之文件為證（見本院卷第六十頁）。惟查系爭契約中並無板材厚度之約定，兩造係於第二次協調會會議紀錄第一條約定：「板材厚度，由三至六樓統一施作，其厚度查驗更換由國興統計，於八月二十七日下午五時交出統計表。再由工務所決定作法。」而陳續文於八月二十七日交出之上述文件（即統計表）中雖有板面不平整之記載，但頂天公司之前工程師 林峰煇 已於收受該文件後，在右下方批示：「八月二十八日依圖查驗，如符圖說，即全面進行修繕動作。」等語，而依頂天公司所提出之八十八年八月二十八日至九月七日之「國興牆工程日報表」所載，亦有「三至六樓更換板材」之記載（見原審卷第三六至四六頁），顯見國興公司已按第二次協調會之約定，依頂天公司工務所決定之作法進行修繕動作。如經國興公司更換板材修繕後，再有板材厚度不一之情事，頂天公司依約應再以協調會或其他方式通知國興公司補正，頂天公司既未舉證證明國興公司未依協調會約定修繕，即主張應按板材款六分之一之標準扣款一萬四千二百九十六元，自屬無據。
㈣點工、打石工部分：
頂天公司主張其依契約所定代國興公司僱工清理工程廢料、雜物，共五十一工，以每工工資為一千七百三十二點五元計，共八萬八千三百五十七點五元，依約應予扣除云云。惟國興公司辯稱其每日工作完畢均派員清理地坪、板面、牆面等語。經查：
⒈系爭契約第五條規定：「工程每一層階段及全部完工後，所有產生之廢料、雜
物及臨時設備等，應由乙方負責清理到一樓工地主任指定處，否則甲方有權代為雇工清理，其費用由乙方工程款中扣除，乙方不得異議。」故國興公司於施工期間，負有清理工程廢料、雜物之義務，殆無疑義。
⒉兩造於八十八年八月十七日召開之會議中，對於廢棄物清運一事曾作討論，該
會議記錄第一項記載「本工程一、二、三樓三層室內廢料垃圾清掃，原訂施工廠商（國興公司）於八月十一日清掃完成交出，事後未達成，故由工務所於八月十六日及八月十七日僱工掃除，共四工，其費用由國興工程款扣除」等語，惟國興公司出席該次會議之代表陳續文在該會議記錄上加註「國興同意二工處置，附照片佐證」，顯見當次會議中兩造僅就「二工」之數量達成合意。其超出二工之扣款數額，既為國興公司所否認，自應由頂天公司舉證證明國興公司確有未依約清理廢料、雜物及臨時設備而由其代為雇工清理之事實。
⒊兩造於八十八年八月二十七日會議紀錄中就「地下二樓清潔、場地淨空。四至
六樓室內清潔」事已載明「Ｂ２Ｆ清潔採統包處理，由工務所僱工處理，其總費用為九二○○元，由國興負擔。」，「四至六樓室內清潔，有關輕隔間造成垃圾，必需於八月二十九日下午五時完成清掃，交接於工務所。」（見原審卷第一七○頁），而依頂天公司所提出之八十八年八月二十七日至九月十七日之「國興牆工程日報表」所載，均有「地坪清理、板面清理」「樓面清理」之記載，顯見國興公司並無不依約清掃之情事。雖頂天公司提出廠商扣款記錄單、統一發票、轉帳傳票、折讓證明單等為證（見原審卷第八五至八八頁），惟查該廠商扣款單記錄單係頂天公司之工地主任林耿毅單方所製作，連同僱工之發票一併交回公司製作轉帳傳票、折讓證明等相關文件，業據證人林耿毅證述在卷，自難單憑頂天公司單方製作之該等文件即認國興公司確有不依約清理廢料、雜物之事實，況頂天公司自承工地中尚有其他包商同時在施工，則縱頂天公司有僱工清運廢料之事，該等廢料是否為國興公司依約應清理之廢料，即有可疑。另依廠商扣款記錄單所載，八月十六日至二十五日因一至三樓清理之扣款金額已達三萬餘元，頂天公司於其後之八月二十七日之會議中既就九千二百元之Ｂ２Ｆ清潔費數額為約定，何以未就高達三萬餘元之一至三樓清潔費為約定，故頂天公司所提出之上開證明文件，尚不足為國興公司確有未依約清掃而由其代為僱工清理之證明。
⒋頂天公司既未能證明國興公司確有未依約清掃而由其代為僱工清理之事實，則
除國興公司已同意扣除之二工費用三千四百六十五元（每工工資為一千七百三十二點五元）外，頂天公司逾此數額之扣款，均屬無據。
㈤垃圾車部分：
頂天公司主張國興公司未依約清運工程廢棄物，由其代為僱工清運，共四十車，以每車二千四百二十五元五角計，共九萬七千零二十元，應自國興公司之工程款扣除云云。國興公司則主張其僅同意扣除十五台垃圾車之費用共三萬六千三百八十三元等語。經查：
⒈依第二次協調會會議記錄第七項記載「一至六樓室內垃圾集中，分擔垃圾車搬
運。國興負擔十五台垃圾車」等語，足證兩造已合意垃圾清運部分由國興公司負擔十五台垃圾車之費用，而國興公司於原審就頂天公司所主張之每台垃圾車之單價為二千四百二十五點五元之事實，並不爭執（見原審卷第一九四頁），故頂天公司主張扣除之垃圾車費用於三萬六千三百八十三元（2425.5×15＝36282.5）部分，洵為有據。
⒉至頂天公司主張扣除之超過十五車垃圾車費用部分，雖提出廠商扣款記錄單、
統一發票、轉帳傳票、折讓證明單等文件及現場照片為證，惟該等文件均為頂天公司單方製作，其金額與頂天公司主張扣除之金額亦不相符，至現場照片亦不足證明該垃圾不在前述之十五車垃圾內，故上述證物尚不足為另二十五車垃圾車費用之支出應由國興公司負責，故頂天公司就超過十五車垃圾車費用三萬六千三百八十三元部分，主張應予扣款云云，尚無可採。
㈥門框部分：
頂天公司主張國興公司施工時損壞門框，經頂天公司代為換新之費用一萬六千六百九十八元九角九分應自工程款中扣除云云，並提出門框污損三幀照片為證（見原審卷第一七四頁）。惟國興公司否認有損壞門框之情事，且觀諸該等照片，尚難看出有原判決附表所稱「實品屋灌漿後拉門變形換新」之情況，頂天公司於該照片旁標示「灌漿門斗污損」等字樣，亦與「拉門變形」之情形有別，已難認國興公司有損壞門框之情事。，雖證人 王見元 證稱：「我記得換掉一個門框的。」「（問：一個門框的價錢是多少？）包含換修工資約要一萬伍仟元。」等語（見本院卷第二三○頁），然其所述金額已與頂天公司主張之金額不同，且其證稱：「有些部分還沒有請款。」等語（見本院卷第二三一頁），而頂天公司亦未提出其支出該門框費用之證明文件，則依王見元之證言亦難認國興公司有損壞門框應負賠償責任之情事，頂天公司主張國興公司應賠償此部分之損害並自工程款中扣除等語，並非可採。
㈦堆高機部分：
頂天公司係主張國興公司之技師吳瑞光於板材進料時向工地借款四千四百元未還，該款應自工程款扣除云云，惟國興公司主張吳瑞光私人之借貸行為不得自工程款扣除等語，證人吳瑞光亦證稱：「我曾向頂天公司工地主任林耿毅借四千元，以支付堆高機費用。」「我支付這筆錢是代公司支付的，我認為不應該由我還，因會計有問過我，這筆錢事先未經公司的核准，我先預付的故我才說若公司不准，可從我薪水扣除。」等語（見本院卷第八五、八六頁），足證吳瑞光向林耿毅借款事先未經國興公司的核准，應屬吳瑞光個人借款，頂天公司主張以之與系爭工程款相扣抵，自屬無據。
㈧罰單部分：
頂天公司主張國興公司施工時將泥漿及保麗龍球外漏至水溝未行清理，凝固於公共排水溝內，遭環保局開單處以罰鍰九千九百元，該筆罰款應由國興公司負擔云云，並提出舉發通知書、照片等件為證。然觀之舉發通知書「違反事實說明」欄所載為「工區周界砂石碎屑未妥為清理，致污染巷道路面，妨害環境衛生」（見原審卷第九五頁），與頂天公司所主張之泥漿及保麗龍球外漏至水溝未行清理，凝固於公共排水溝內之情形未盡相符，而自照片亦無法看出有泥漿、保麗龍球凝固於水溝中之情形，均無法證明舉發通知書所載之事實，係國興公司施工不當所致，況該舉發通知書中並無罰鍰金額之記載，頂天公司並未提出繳納罰鍰之收據，其所提出之轉帳傳票摘要欄則記載「環保罰單（扣東億）九千元，環保罰單（扣國興）九千元」（見原審卷第九四頁），與其主張扣抵之九千九百元亦不符，自難認該筆罰鍰應由國興公司負擔，頂天公司據以主張扣款，亦屬無據。
㈨砂與水泥部分：
頂天公司主張其代國興公司叫料砂一萬四千五百五十三元及水泥一萬七千六百六十五元七角二分五，此筆費用應由工程款中扣除云云，並提出統一發票為證。惟為國興公司所否認，證人吳瑞光亦證稱：「（問：你們有無叫頂天公司代叫沙石或水泥等？）這我不清楚，但我在工地時無此情形。」等語（見本院卷第八六、八七頁）。而頂天公司所提出之統一發票所載之數量、金額均與原判決附表所載之數量、金額不符，實難單憑該發票遽認頂天公司之主張為真實，頂天公司既無從證明國興公司有委託其代叫砂與水泥，則其主張以該砂與水泥款扣抵工程款，並無可採。
㈩雜項工程部分：
頂天公司主張之扣款總金額為一百七十二萬二千零四十九元，即如原判決附表所列之各項金額之和，而該附表中並無雜項工程之項目及金額，頂天公司亦未陳明其所主張雜項工程部分應予扣抵之金額，故此部分顯非在前述扣款總金額內，本院即無再予審究之必要。
綜上，合計頂天公司得扣款之數額為遲延罰款三十三萬六千二百九十六元、二工
費用三千四百六十五元、垃圾車費用三萬六千三百八十三元，合計為三十七萬六千一百四十四元。
五、系爭工程業已完工，頂天公司並已對住戶交屋，則依系爭工程契約書第五條所定，頂天公司應給付全部工程款。而頂天公司迄今尚有工程款一百七十二萬七千一百九十七元未付，扣除國興公司應負擔之上述費用及罰款三十七萬六千一百四十四元，頂天公司尚應給付國興公司工程款一百三十五萬一千零五十三元。從而，國興公司依系爭契約，請求頂天公司給付工程款一百三十五萬一千零五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月廿二日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。國興公司所為逾上開數額之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分中之七十三萬七千四百一十二元本息，為頂天公司敗訴之判決，並無違誤，頂天公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開應准許部分中之六十一萬三千六百四十一元本息，為上訴人國興公司敗訴之判決，尚有未洽，國興公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於國興公司之請求不應准許部分，原判決為國興公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，國興公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件國興公司之上訴為一部有理由，一部無理由，頂天公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十一年四月十日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月十一日
書記官尤峰惠