裁判字號：臺灣屏東地方法院108年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國108年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度簡上字第61號上訴人即被告 莊清安 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年2月27日108年度簡字第393號第一審判決（起訴案號：107年度毒偵字第2469號），提起上訴，本院第二審合議庭認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
莊清安施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之吸管壹支，沒收銷燬。
事實
一、莊清安前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第536號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年6月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第510號為不起訴處分確定；其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第131號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第
254號為不起訴處分確定；其又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經本院以92年度屏簡字第23
4號判決判處有期徒刑4月確定（已執行完畢）。詎莊清安仍不知戒除毒癮，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月11日某時許，在其位於屏東縣○○市○○路○○○號之住處內，以吸管插入玻璃球吸食器後承接燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因員警持本院法官所核發107年度聲搜字第690號搜索票，於同年8月16日6時40分許，至莊清安上開住處執行搜索，當場扣得前揭吸管1支，又經其同意後，於同日8時5分許採尿送驗，確認檢驗結果安非他命濃度為249ng/ml，甲基安非他命濃度為498ng/ml（因未同時符合甲基安非他命濃度值大於等於500ng/ml且安非他命濃度值大於等於100ng/ml而判定為陰性，惟兩者代謝後之濃度值均仍大於可檢出最低濃度，即安非他命30ng/ml、甲基安非他命110ng/ml），而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告莊清安均同意有證據能力（見本院卷第180頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有吸管1支扣案可佐。此外，復有警製偵查報告、本院107年度聲搜字第690號搜索票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、檢體監管記錄表、尿液採證編號姓名對照表、毒品初步檢驗報告表（扣案吸管部分）、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年9月10日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第3頁、第39至43頁、第51至55頁、第63頁，偵卷第93頁）等件在卷可查。其次，被告經警採尿送驗結果，以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再經氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗，雖呈甲基安非他命陰性反應，然依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條至第20條規定，尿液初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，而毒品甲基安非他命陽性反應之判定標準，即閾值須為甲基安非他命濃度500ng/ml以上，且安非他命濃度100ng/ml以上，倘未達上述標準，則應判定為陰性，惟司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度（即儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度）為閾值，不受上述規定限制。故可知尿液檢驗報告所載陰性或陽性之判定，尚受檢驗機關所設定閾值標準之影響。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白其確有施用甲基安非他命，且依上開檢驗報告所示，被告之尿液中所含安非他命濃度達249ng/
ml、甲基安非他命濃度達498ng/ml，遠高於最低可定量濃度即30ng/ml、110ng/ml之標準，自可認其尿液中確有甲基安非他命成分存在，此與偽陽性或偽陰性無關。是以，被告尿液中既含有甲基安非他命之成分，僅其濃度低於台灣檢驗科技股份有限公司上開檢驗報告認定陽性反應之標準閾值而已，尚不足影響被告自白之可信性，亦不能據此即否定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。是被告有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即洵堪認定。再者，被告有如事實欄第一部分所載，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，被告本案施用第二級毒品犯行，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用高度行為所吸收，不另論罪。其次，被告前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第2737號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第654號判決判處有期徒刑7月確定；上開2案，復經本院以106年度聲字第132號裁定應執行有期徒刑8月，復經臺灣高等法院高雄分院以106年度抗字第80號裁定駁回抗告而確定，嗣於106年10月10日執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第33
8號判決意旨參照），本案依被告累犯及如事實欄第一部分所示之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告構成累犯，然審酌被告所犯前後案間之犯罪類型及情節、法益侵害性質、再犯原因、被告主觀惡性、違反法規範之情節重大性、佐以施用毒品之成癮性及心理依賴，異於一般刑事犯罪之本質等一切情狀後，認並無依累犯規定加重其刑之必要，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍為本案施用毒品犯行，且除前揭構成累犯之論罪科刑執行情形外，仍有多次施用毒品犯行經論罪科刑之紀錄（構成累犯部分不重複評價），顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，另考量其自陳為高職畢業之智識程度、入監前為派遣工，每月收入約新臺幣1萬多元、離婚無子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第187頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。按被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖係被告提起上訴，然因本院以原審漏未適用累犯規定加重其刑，有適用法條不當之情事而予撤銷改判，即無前開不利益禁止規定之適用，附此說明。
六、被告於本院審理時供稱：扣案吸管1支是施用甲基安非他命之工具等語（見本院卷第186頁）。而上開物品，經檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有前引毒品初步檢驗報告表在卷可憑，足見上開物品與第二級毒品甲基安非他命難以析離，應視為本案查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
七、按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第
449條第3項、第452條所明定。故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第45
2條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，茲因本院所為量刑已非簡易判決處刑所得科處之上開法定刑度，是本院爰依前揭規定，由本院合議庭逕依通常程序審理後自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中華民國108年12月6日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官蕭筠蓉法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月6日
書記官滕一珍論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。