裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4430號刑事判決
裁判日期：民國93年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四四三０號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人翁方彬律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二二八０號，中華民國九十二年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一六七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之物均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸、快樂丸）、ＭＤＡ或安非他命、甲基安非他命相類製品業經公告列為第二級毒品，不得非法持有，竟於民國（下同）九十一年六、七月間，在台北縣忠孝橋下，為自己施用之備，向不詳姓名年籍綽號「木頭」之成年男子，買入如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之第二級毒品共十八顆而持有之（其成分及重量詳如附表一所示）。嗣於九十一年八月二十九日經臺北市政府警察局萬華分局持向臺灣板橋地方法院聲請核准之搜索票，至臺北縣蘆洲市二二七巷二弄二四號五樓甲○○住處搜索，當場查獲如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之第二級毒品共十八顆（淨重約四．六九公克）。（被告甲○○關於施用第二級毒品部分，經檢察官聲請觀察、勒戒，惟因證據不足證明其施用，業經原審九十二年度毒聲字第一一八八號裁定駁回，並經本院九十二年度毒抗字第二四九號裁定駁回檢察官抗告而確定）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判部分：
甲、有罪部分：
一、右揭持有第二級毒品之犯罪事實業經上訴人即被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並經警方搜索查扣如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之第二級毒品共十八顆，此有搜索扣押筆錄及贓證物品清單一份在卷可稽。被告雖自稱其持有前開毒品是為自己施用，惟查其為警查獲時所採集之尿液，均呈ＭＤＭＡ或安非他命陰性反應，有前開九十二年度毒聲字第一一八八號刑事裁定及本院九十二年度毒抗字第二四九號裁定可資參照，是被告自稱施用第二級毒品之犯行並無法證明，檢察官雖對其聲請觀察、勒戒，亦經原審及本院裁定駁回，有本院前開裁定書存卷可稽，其他亦查無證據足資認定其係基於販賣之目的而買入上開毒品或有販賣之犯行（詳後述），堪認被告尚未及施用，所為僅衹持有第二級毒品。
二、又如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之扣案物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其成分及重量詳如附表一所示，確屬第二級毒品無訛，並有該局九十二年四月二十二日刑鑑字第О九二ОО一九八四九號函在卷可稽。綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或安非他命、甲基安非他命等相類製品均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。被告持有上開第二級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌，尚有未洽（詳後述），其起訴法條應予變更。又被告行為後毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統公布修正，九十三年一月九日施行，該條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，新、舊法之刑度相同，且本件被告持有第二級毒品之數量未逾十公克並無量刑加重事由存在，自不生比較新舊法問題，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，即新修正之毒品危害防制條例第十一條第二項處斷。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告尚無販賣第二、三級毒品之行為（詳後述），原審未詳研求，遽以認定被告涉有販賣第二、三級毒品之犯行並予以論罪科刑，其認事用法，容有未當；㈡又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統公布修正，九十三年一月九日施行，原審未及適用新修正毒品危害防制條例之規定，自有未洽；㈢又附表一編號二二之毒品成分為Stearicacid等成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗結果報告表在卷為憑，其非屬第二級毒品，原判決逕諭知沒收銷燬之，亦有未合。被告上訴否認販賣毒品，而指摘原判決不當，為有理由，原判決關於販賣第二級毒品部分既有上開可議而無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕，智慮不周，所持有之第二級毒品數量非多（共十八顆，淨重約四．六九公克），及其犯罪動機、目的、對社會所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案如附表一編號四至六、十至二十及二三所示之第二級毒品共十八顆，其成分、重量詳如附表一所示，應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
乙、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年五月間起，基於意圖營利販賣之故意，與真實姓名不詳綽號「木頭」之成年男子約定於台北縣忠孝橋下，以新臺幣二萬元代價購買一百顆方式，販入第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命數次，並於九十一年七月十五日，在臺北市錢櫃ＫＴＶ，以每顆三百元之價格販賣ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）給綽號「 阿偉 」之男子，獲利五百元，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院九十一年度台上字第四八七五號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以右揭事實，業據被告於警詢時坦承不諱，為其論據。訊據上訴人即被告甲○○在原審及本院審理時堅詞否認有何販賣ＭＤＭＡ予「阿偉」或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：是作筆錄的警察引導伊那麼說的，他說扣案東西那麼多，說是自己吃的，沒有人會相信，他叫伊這樣說會比較沒有事，是警察要伊從電話簿隨便找一個名字，伊才提到朋友「阿偉」，伊是因一次大量買進比較便宜，才會買那麼多；又其所買之愷他命是要自已吃的等語。經查：
㈠被告在原審審理時供述上開綽號「阿偉」之人真實姓名係 鄭佑偉 ，經查，鄭佑偉
於九十一年七月四日下午五時十分許，在台北市○○○路三О八號七О七室錢櫃ＫＴＶ，因施用第二級毒品ＭＤＭＡ為警查獲，有臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三О一九號偵查卷影本在卷可稽，且鄭佑偉住所地在台北市○○區○○○街，與被告於原審庭呈「阿偉」之住址相符（見原審卷第三一頁），而證人鄭佑偉於原審訊問時亦坦承其綽號為「阿偉」（見原審卷第四四頁），是堪認綽號「阿偉」之人即為鄭佑偉，合先敘明。
㈡被告於偵訊時辯稱：「（警訊中及內勤訊問時所言實在否？）．．．並沒有賣，
之前所言並不實在。」、「（何以自用會持有那麼多？）因一次買比較便宜。」、「（有無提供他人？）沒有．．．」（見偵查卷第四三頁反面），於原審訊問時辯稱：「（有無販賣搖頭丸給綽號阿偉的男子？）沒有，是警察要我這樣寫，是警察導引我的，阿偉是我的朋友，警察說叫我這樣講，比較沒有事，就是幫我記明筆錄的警察．．．」（見原審卷第二七頁），於本院訊問時亦辯稱：「．．．警訊筆錄是警察要我隨便供出一個人，但事實上沒有．．．」等語（見本院九十二年十二月二十三日訊問筆錄）。又經原審訊之證人鄭佑偉，其在原審調查時證稱：伊和甲○○是唱歌認識的；於九十一年七月九日（查應係七月四日）伊生日當天在錢櫃ＫＴＶ共有十二人為警查獲，那天伊朋友有拿半顆搖頭丸給伊，伊不知道那名朋友之名字；伊不知道甲○○那邊是否有搖頭丸或Ｋ他命，且伊並未向甲○○買過搖頭丸等語（見原審卷第四四頁）。經查證人鄭佑偉被查獲當日之十二名友人名冊中並無被告之名字，此有台北市政府警察局中山分局中二所臨檢記錄表在卷為憑（見九十一年度毒偵字第三О一九號偵查卷影本）；且鄭佑偉遭查獲當天所製作之筆錄亦未指稱曾向被告購買搖頭丸。而證人即承辦本件之員警 王志忠 於原審訊問時亦證稱：「（在筆錄所載 小為 、 大胖 、阿偉等人如何得來？）．．是被告的手機上的電話有這些電話，後來查證都沒有他所稱的這些人的特徵與交易．．．」、「被告所供述電話並沒有通聯記錄存在．．．」等語（見原審卷第四一、四二頁）。可知，鄭佑偉因吸食搖頭丸而遭警查獲係在九十一年七月四日晚上，則衡情鄭佑偉在九十一年七月四日同日或之前即已經持有搖頭丸，否則如何施用搖頭丸（鄭佑偉所採集之尿液經檢驗呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應，有檢驗報告書附於九十一年度毒偵字第三О一九號偵查卷影本）？是鄭佑偉所持有施用之搖頭丸，應非向被告所購買無訛；況鄭佑偉於原審中業已堅稱伊確未曾向被告購買任何之搖頭丸，是被告於警訊中所供稱其於九十一年七月十五日晚上販賣毒品給鄭佑偉等情，即有可疑；且所供日期已在鄭佑偉七月四日被警查獲後十一日，兩者亦有不符，被告所為自白顯有瑕疪。
㈢又原判決認被告係為販賣毒品才於家中裝設監視器等情，但查被告於警詢時曾辯
稱：「是為了監看大樓出入之人才裝設的，是由我爸爸裝設的．．．」（見偵查卷第二一頁反面），於本院審理時亦辯稱：「監視器是我父親裝的，一個在門口樓下大門外、一個在五樓樓梯間」等語（見本院九十三年四月二日審理筆錄）。又經本院傳訊為被告家中裝設監視系統之證人乙○○證稱：伊於八十六或八十七年時受被告之父要求去蘆洲市○○路二百二十七巷二弄二十四號五樓裝設監視系統，並於九十一年間曾去維修過一、二次，當初是因被告他們家遭小偷才安裝的等語（見本院九十三年四月二日審理筆錄），是堪認該監視器應非被告為販賣毒品監視出入人員所裝設。再被告在警詢時雖供稱：因為要幫忙家人繳付房貸，才會販賣搖頭丸 云云 。惟查被告雖非富裕家庭之子，惟家境仍係小康家庭，被告之父係開設工程有限公司，且九十年及九十一年公司皆有盈餘，此有公司執照、公司營利事業登記證各一份及公司結算申報書兩份在卷可參，況被告家中之房屋貸款本息之繳納完全正常，亦有被告之母 易碧孌 房貸之往來明細表及戶口名簿影本各一份附卷為憑，參以被告案發時尚未滿二十歲，實無能力亦無需要以販毒牟利之方式而幫忙繳納房屋貸款，且縱如被告所稱販毒亦僅獲利五百元，箋箋之數對繳付房貸有何助益？從而被告於警訊中所稱係為幫忙家中繳納房貸而販賣毒品云云，即與現存之事實證據不符，委無足採。
四、按毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，但必以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪始完成（最高法院八十八年台上字第三八九八號判決參照）。依前所述，本件尚不能證明被告有販賣毒品予鄭佑偉之犯行，且除被告不符事實之自白外，復查無其他積極具體證據足資認定被告有何以營利目的販入第二、三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，參諸前揭說明，不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人起訴此部分犯罪與前開持有第二級毒品論罪科刑部分係高低度行為之實質上一罪關係或係想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另被告雖坦承其持有並施用第三級毒品愷他命云云，惟單純持有、施用第三級毒品並不成立犯罪；又扣案之第三、四級毒品（如附表一編號一、二、三、九、二一及附表二所示之物），依毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定應由主管機關予以沒入銷燬之，均附此敘明。
五、另本案係因證人 蘇志昌 之供述而循線查獲，證人蘇志昌在警詢時雖證稱：伊於九十一年七月十六日被查獲之搖頭丸四十九顆，是伊於當日晚間七點許至蘆洲市向伊朋友「義豪」所購買，每顆售價是二百五十元，約定伊轉售後再付款一萬二千二百五十元，伊與「義豪」都是以手機連絡，「義豪」的行動電話為О000000000號、О九六八О七七一六九號，「義豪」住在蘆洲市○○路○○○巷○弄○○號五樓等語（見臺灣板橋地方法院九十一年度聲搜字第一八九四號卷）；惟嗣於原審調查時則改稱：伊和被告是朋友，在場之被告就是伊在警詢時所稱之「義豪」，但被告並沒有賣搖頭丸給伊，是警察叫伊說的，伊被查獲之搖頭丸是「 小周 」賣給伊的，因為供出「小周」會死得很慘，因為「小周」說過會報復伊，且因當時找不到「小周」，又想不到別人，所以才說是「逸豪」，伊並不知道被告有無在販賣等語（見原審卷第一一一、一一二頁）。查販賣毒品係屬高風險之犯罪行為，且依一般毒品交易之慣例而言，皆係一手交錢、一手交貨，或收取大部分之價款，殆無分文未收俟全部轉售後再付款之理，是證人蘇志昌前開警詢所證顯與常情有悖，已難遽採；況查證人蘇志昌之警訊過程並無全程連續錄音，其警訊筆錄是否具證據能力並非無疑，自不得據此而為被告不利之認定。第被告前開起訴販賣毒品部分既不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知，已如前述，則蘇志昌部分即無裁判上一罪之關係（檢察官亦未起訴），自不得併予審理，附為說明。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告於九十一年五月至七月間，基於概括之運輸毒品犯意，為綽號「大胖」及「小為」之男子運送搖頭丸至臺北市○○○路及臺北市○○街附近，交予不詳人士。因認被告該部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院九十一年度台上字第四八七五號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以右揭事實，業據被告於警詢時坦承不諱，為其論據。訊據被告堅詞否認有運輸搖頭丸之犯行，辯稱：是警察說要伊協助辦案，叫伊提供二個名字，伊才會從電話簿中找出「大胖」、「小為」二個名字，警察說筆錄不會送上來，伊就簽名了云云。
四、經查：㈠被告在警詢時固供承：伊於九十一年五月至七月間，曾幫朋友綽號「大胖」之藥
頭運送搖頭丸至台北市○○○路附近，交給另一位伊不認識之男子；另有為一位綽號「小為」之藥頭運送搖頭丸及一粒眠至台北市○○街附近，交給一位伊不認識之中年男子，這些藥頭伊只知道他們的行動電話，但是都不知道他們位何處，平日也都是以行動電話連繫云云。嗣又稱：於九十一年七月中旬「大胖」打伊行動電話要伊去台北市○○○路之「外灘」舞廳，伊到那裡後，「大胖」就拿了一小包搖頭丸要伊送至台北市○○○路、錦州街之麥當勞門口給一不知名之男子，伊到達後看到一名男子在門口，伊就問他是否為「大胖」之朋友，對方回答是，伊就將該包搖頭丸拿給該名男子云云（見偵卷第五一頁背面、第五二頁）。而據被告供稱「大胖」之行動電話號碼為О000000000號，並指認「大胖」即為 蔡永宏 ，惟經調取該支行動電話門號於九十一年七月間之雙向通聯紀錄比對，並未發現與被告所使用之行動電話О九二九九五二ОО九號有所交集，有通聯紀錄暨臺北市政府警察局萬華分局函文在卷可稽，是尚難據此而認定被告所供述之「大胖」即為蔡永宏；另被告雖供稱「小為」之行動電話號碼為О九二五一一О七二三云云，惟其亦稱並不認識該支門號之租用人曾 劉惠美 ，是亦無從證明確有「小為」其人。又本案雖扣得如附表一、二所示之毒品，惟亦難憑此而認定與被告運輸第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行有何關涉。
㈡綜上所述，被告在警詢時固坦承曾為真實姓名年籍不詳綽號「大胖」、「小為」
之男子運輸搖頭丸，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文，本案既除被告一己之自白外，查無其他任何積極證據足資認定被告此部分之犯行，參諸前揭說明，不能證明其此部分犯罪，依法就此部分自應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告有公訴人所指之運輸第二級毒品犯行，而諭知無罪，經核洵無違誤。檢察官上訴以被告於警訊中已連續二次自白有運輸毒品之犯行云云，而指摘原判決關此部分不當。惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，已如前述；且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告有公訴人所指運輸第二級毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執原審不採被告於警詢中之自白而砌詞爭執，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十六日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官謝靜恒法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國九十三年四月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。