裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第21號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第21號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁坤遙選任辯護人彭紹瑾律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度侵訴字第一五七號，中華民國一０二年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第四０八三號、第四０八四號、第五八八三號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號１６部分，暨執行刑均撤銷。
甲○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係民國000年出生而為十八歲以上之人，因於一００年九月間某日，經由當時未滿十八歲之少女Ａ００２（綽號「小Ｋ」，八十五年三月間某日出生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號00000－000000號，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項，不得揭露，下以少女Ａ００２代稱）之乾姊介紹而結識少女Ａ００２，少女Ａ００２進而認甲○○為乾爹，詎甲○○於一０一年九月間某日，明知少女Ａ００２為十六歲以上未滿十八歲之人，竟基於與未滿十八歲之人為性交易之犯意，與少女Ａ００２談妥以新臺幣（下同）三千元為性交易之代價後，甲○○即駕駛車號0000－00號自用小客車，搭載少女Ａ００２前往位於桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○號「天堂鳥汽車旅館」內，並於該旅館之房間內與少女Ａ００２合意進行性交行為，於與少女Ａ００２性交易結束後，甲○○並給付少女Ａ００２三千元。嗣因桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵六隊及婦幼警察隊策劃救援從事性交易少女後，經少女Ａ００２之陳述，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於原審審理中所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於原審審理中所為之自白，被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告甲○○復表示：我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年十月一日審判筆錄第十六頁），故被告甲○○於原審審理中所為之自白，有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列被告甲○○以外之人即證人少女Ａ００２於審判外之警詢中陳述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年十月一日審判筆錄第三頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料有證據能力；另本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承認識少女Ａ００２等情，惟矢口否認有何與少女Ａ００２以三千元在「天堂鳥汽車旅館」房間內進行性交易，辯稱：時間已久我現在忘記了，我也不知道少女Ａ００２是十六歲以上未滿十八歲之女子云云。然查：
（一）被告甲○○於原審審理時就上揭事實完全坦承不諱（詳侵訴字第一五七號卷第六二頁背面至第六三頁稱：「（問：
對於檢察官起訴之犯罪事實一、（八）於一０一年九月間某日，明知三四六九Ａ－一０二００二係十六歲以上未滿十八歲之女子，竟仍在桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○號天堂鳥汽車旅館，以三千元之金額與00000－000000為性交易乙次，有何意見？提示並告以要旨）我有帶同00000－000000到天堂鳥汽車旅館以三千元發生一次性交易，交易完我有把錢交給她，之後我們再開車離開。」等語），核與證人少女Ａ００２於警詢時（詳偵字第四０八三號卷第十一頁至第十四頁）及偵查中（詳偵字第四０八三號卷第三十頁至第三三頁）證述之情節相符，並有一六八汽車旅館客房登記日報表（詳偵字第四０八四號卷第二八頁）、被告甲○○所有車號0000－00號自用小客車登記車籍系統車輛詳細資料（詳偵字第四０八四號卷第二九頁）及「天堂鳥汽車旅館」刑案現場照片共八張（詳偵字第四０八四號卷第三十頁至第三三頁）、「天堂鳥汽車旅館」職員 卓家永 之警方訪談筆錄（詳侵訴字第一五七號卷第五十頁）、被告甲○○所有車號0000－00號自用小客車自一０一年十月至一０二年一月九日之至「天堂鳥汽車旅館」休息之電腦紀錄翻拍照片二張（詳侵訴字第一五七號卷第五十頁至第五一頁）等附卷可稽，足認被告甲○○前揭於原審審理中之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）被告甲○○雖於本院審理時辯稱忘記是否有與少女Ａ００２於一０一年九月間，在「天堂鳥汽車旅館」以三千元進行性交易，且不知道少女Ａ００２之真實年紀云云，並於本院上訴審審理時聲請傳喚證人少女Ａ００２到庭作證。
然查：
１、被告甲○○於原審審理時，係就有關與證人少女Ａ００２於一０一年九月間在「天堂鳥汽車旅館」房間內以三千元從事性交易乙節自行陳述，內容業如前述，核與證人少女Ａ００２於警詢時及偵查中證述情節完全相符，況如被告甲○○未與少女Ａ００２在「天堂鳥汽車旅館」內進行性交易，大可於原審審理中如實辯解，以求釐清，當不致認罪陳述過程而坐實自己罪名，且絲毫不予爭執之理，其於上訴後本院後始為上開辯解，應係避重就輕圖卸部分刑責，殊無可採。
２、至證人少女Ａ００２於本院上訴審審理作證時，雖於到庭檢察官訊問有關原審判決如附表編號１６所示之性交易對象究係少女Ａ００２，抑或係少女Ａ００１（綽號「 小玉 」，八十六年七月間某日出生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號00000－000000號，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項，不得揭露，下以少女Ａ００１代稱）時表示：我不清楚這個問題，沒有印象了等語（詳上訴字第二六號卷第六一頁背面），惟查證人少女Ａ００２於本院上訴審審理作證時，係由證人少女Ａ００２之父母陪同到庭作證，當時證人少女Ａ００２係先向法院表示：因我父母親在場，我不方便表示等語，其後係審判長諭知將證人少女Ａ００２之父母親帶往證人休息室後始願意作證，方為上開證述，則證人少女Ａ００２於本院上訴審一０三年三月十二日審判期日中始為上開陳述，是否確為真實，已有可疑，況證人少女Ａ００２之父母親即法定代理人於原審審理時就被告甲○○之前妻蔡宿英當庭表示被告甲○○願意以賠償十五萬元之方式與少女Ａ００２之法定代理人和解時，少女Ａ００２之法定代理人當場強烈表示：我們沒有辦法接受上開條件等語（詳侵訴字第一五七號卷第七八頁背面），益見證人少女Ａ００２於本院上訴審一０三年三月十二日審理中始翻異前詞而證稱我不清楚這個問題，沒有印象了乙節，尚屬不可採信，無從執為有利於被告甲○○之認定。
３、末查被告甲○○又於本院審理中辯稱不知道證人少女Ａ００２係未滿十八歲之人云云，然按刑法第二百二十七條第一項之處罰意旨，重在保護少女健康，只以被姦淫女子在事實上未滿十四歲為已足，不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，其有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意即應成立本罪，且因法律上不認未滿十四歲之幼女為同意姦淫之能力，故即令被姦淫之未滿十四歲幼女同意性交，亦無解於行為人之罪責（詳最高法院五十九年度台上字第三三七二號、七十一年度台上字第七七二六號、七十四年度台上字第五一一二號判決意旨）。經查被告甲○○係少女Ａ００２之乾爹，此據被告甲○○於原審審理中多次供明在卷（詳侵訴字第一五七號卷第二十頁背面至第二一頁稱：
我是被害少女的乾爹等語），核與證人少女Ａ００２於警詢時及偵查中所證情節一致，再參諸被告甲○○復於原審一０二年十月十五日，在選任辯護人陪同下，就知悉少女Ａ００２為十六歲以上未滿十八歲之女子乙節，列為被告甲○○被訴本案之不爭執事項等情，有上開原審準備程序筆錄在卷可稽（詳侵訴字第一五七號卷第二二頁背面至第二三頁），其後復於原審審理時供述明知少女Ａ００２係未滿十八歲之少年，堪信被告甲○○係明知少女Ａ００２為十六歲以上未滿十八歲之人；末再觀以兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項規定，亦係重在保護少女健康，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其有與未滿十八歲女子性交易之不確定故意即應成立犯罪，益見被告甲○○於本院審理時始翻異前詞，不足採信。
（三）末查被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，另以：檢察官起訴書係記載被告甲○○與少女Ａ００２為性交易，然原審就如附表編號１６之犯行卻憑空杜撰製造出所謂少女Ａ００２與被告甲○○約定由被告甲○○駕駛車號0000－00號自用小客車搭載少女Ａ００１前往性交易地點與被告甲○○發生性交易一次之虛偽事實，並因此判處被告甲○○有期徒刑四月，不但毫無事實根據，故請鈞院詳查事實，將原審如附表編號１６之判決撤銷，改判被告甲○○無罪云云（詳本院一０三年十月一日審判筆錄第十九頁及選任辯護人刑事補充理由狀第一頁所載）。惟按「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
」、「有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰．．十
四、判決不載理由或所載理由矛盾者。」、「第三審法院因原審判決有左列情形之一而撤銷之者，應就該案件自為判決。但應為後二條之判決者，不在此限：一、雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者。二、應諭知免訴或不受理者。三、有第三百九十三條第四款或第五款之情形者。」，刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條第十四款、第三百九十八條分別有明文規定，足見科刑之判決書，其宣示之主文、理由，與所載之事實，必須互相適合；否則，即屬理由矛盾，得作為上訴之理由，且雖係違背法令，如不影響事實之認定者，仍應由上訴審將判決違背法令之部分撤銷而自為判決，並非因此即應判決無罪，足見選任辯護人認原審之主文及理由，因與事實矛盾，即認為被告甲○○此部分應判決無罪乙節，核與法律規定不合，無法採憑。
（四）綜上所述，互核以參，被告甲○○及選任辯護人所辯各節，尚無從執為有利於被告甲○○之認定，本件事證明確，被告甲○○犯與未滿十八歲之人為性交易犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、查少女Ａ００２為民國000年0月出生、被告甲○○則係000年0月0日出生之情，除據本院當庭核閱被告甲○○之年籍資料在卷，並有少女Ａ００２之性侵害案件專用代號與真實姓名對照表附卷可憑（詳偵字第四０八四號不公開卷第二頁），足見本件被告甲○○與少女Ａ００２為性交易之行為時，少女Ａ００２係十六歲以上未滿十八歲之人，被告甲○○則係十八歲以上之人。是核被告甲○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易罪。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項定有明文，查被告甲○○雖係對於十六歲以上未滿十八歲之少女故意犯性交易罪，然因該法條已將「十六歲以上未滿十八歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項加重其刑（詳最高法院八十六年度台非字第二八八號判決意旨參照）。末查被告甲○○前雖曾因妨害風化等案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五一六號案件就妨害風化部分判處有期徒刑六月，就藏匿人犯部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑十月，嗣經本院以九十五年度上訴字第二二八七號判決改判有期徒刑八月，並經最高法院以九十五年度台上字第五五三０號案件駁回上訴，於九十五年十月十七日判決確定，迄於九十六年七月十六日執行完畢出監等情，有被告甲○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，惟依前述，被告甲○○為本案犯罪行為之時間為一０一年九月間，迄被告甲○○前揭有期徒刑執行完畢後業已逾五年，尚不構成刑法第四十七條第一項規定之累犯，併予敘明。
三、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審就如附表編號１６所示之犯行，於事實欄記載性交易對象為少女Ａ００２，交易金額為三千元，然原審卻於如附表編號１６所示行為方式及交易金額欄內誤為少女Ａ００１，交易金額為七千元，與原審判決事實欄所記載之事實不符，自有事實與主文、理由不相符合之矛盾，即有可議，故檢察官上訴以原審量刑嫌輕為由提起上訴，及被告甲○○於上訴後始改稱前詞而否認此部分犯罪，雖均非可取，惟因原判決關於如附表編１６部分既有上述瑕疵可議，而應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○素行、犯罪動機、手段、所生危害，及少女Ａ００２之法定代理人於原審審理時當庭表示之意見，且被告甲○○尚未與少女Ａ００２之法定代理人達成和解，雖曾於原審審理時自白本案犯行，然於上訴本院後卻翻異前詞之犯後態度，與被告甲○○僅為宣洩性慾，竟以金錢誘使思慮未臻成熟之十六歲以上未滿十八歲之少女Ａ００２為性交易，顯見其欠缺法治觀念，且無正確之價值觀，兼衡其行為對於年幼之少女身心發展具有不良之影響，暨考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查被告甲○○之選任辯護人雖另於本院審理時請求：本案原判決附表編號１６之犯罪判決部分既經鈞院撤銷，請鈞院就原判決附表編號１至４、１４、１７部分，依刑法第五十條、五十一條、第五十三條之規定，定其應執行之刑，藉保權益云云（詳本院一０三年十月一日審判筆錄第十九頁及選任辯護人刑事補充理由狀第二頁所載）。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條固分別定有明文。然依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之「檢察官」，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項「檢察官」聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條定有明文。準此，就二裁判以上之數罪併罰，得聲請法院裁定定其應執行之刑者，僅犯罪事實最後判決法院之「檢察官」，受刑人或其法定代理人、配偶至多僅得請求該管「檢察官」聲請，尚不得自行向法院聲請裁定定其應執行刑。因之，受刑人欲請求合併定其應執行之刑，應向最後判決之法院之「檢察官」為之，再由該管檢察官聲請法院裁定，尚不得逕向法院提出聲請。從而，本件被告甲○○之選任辯護人請求另就本次犯行與被告甲○○其他業已確定部分之應執行之刑，經核與法未合，本院無從准許，應併予駁回，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國103年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。