裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第1267號刑事裁定
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第1267號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人謝翔宇（原名謝耀樟男）現於法務部○○○○○○○執行中上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第498號），本院裁定如下：
主文謝翔宇犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款、第50條第1項第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第
477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、受刑人行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國
102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號判決、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院101年度台非字第68號判決、103年度台抗字第716號裁定意旨參照）。內部性界限而言，法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限（最高法院105年度台抗字第267號裁定意旨參照）。從而在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院105年度台上字第428號、103年度台上字第4021號判決、104年度台抗字第560號裁定意旨參照）。而民國103年6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第
2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第1項規定，於第1審或第2審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第2審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘1裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
四、經查:
(一）本件受刑人於附表所示時間犯如附表各編號所示之罪，經臺灣桃園地方法院、本院、最高法院判處如附表各編號所示之刑，均經確定在案。受刑人所犯附表編號2至5所示之罪，犯罪時間均在附表編號1所示之罪判決確定（103年12月29日）前所犯，且本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為本院等情，有相關判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定前所犯之數罪。又附表編號1、2所示之罪，均屬得易科罰金之罪，其餘編號3至5所示之罪，則為不得易科罰金之罪，受刑人已依刑法第50條第2項規定請求檢察官為本件聲請，有受刑人於109年3月23日提出臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可按（見本院卷第4頁），檢察官基此向本院聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為適當，應予准許。
（二）審酌受刑人所犯附表各編號所示之罪分別為酒後駕車公共危險、偽造文書、詐欺取財等罪之犯罪時間為100年至103年間，所犯各罪所侵害法益，並依其犯罪情節所量定之刑，及前揭所述之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權限，被告所犯上開案件對全體犯罪之整體非難評價程度，時間間隔、侵害法益及暨前述各罪定應執行刑之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑1年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑3年3月以下）及不利益變更禁止（即附表編號4、5所示之罪，業經本院以107年度上訴字第2263號判決定其應執行有期徒刑1年4月確定，加計編號1至3所示之罪之宣告刑即有期徒刑3月、6月及1年，合計為3年1月）等內部界限，定其應執行之刑如主文所示。至於受刑人所犯附表編號1、2所示之刑均得易科罰金，因與附表編號3至5所示不得易科之罪合併處罰，原得易科部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載。又受刑人所犯如附表編號1所示之罪，已執行完畢部分，則於執行時另為折抵之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。中華民國109年4月14日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉靜慧中華民國109年4月15日