裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第463號民事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決102年度訴字第463號原告 張文華 訴訟代理人 張仕享 律師被告 楊秀蓮 訴訟代理人 劉惠利 律師複代理人 彭敬元 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告與訴外人 鄧德春 於民國101年間共同投資不動產買賣
，原告將印章及證件資料交予鄧德春，僅授權鄧德春處理購買門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○○號之房屋及該房屋坐落之土地事宜。嗣因鄧德春向原告鼓吹：若能降低資產之負債比率，將來可向銀行申貸較高之貸款，必有較多資金可運用等語，而當時原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為29662分之206）及其上129建號建物（門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮興隆68之87號、權利範圍為
160分之1）、苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍為全部）及其上232建號建物（門牌號碼苗栗縣苑裡鎮興隆68之88號、權利範圍為全部）（下稱系爭不動產）仍有銀行貸款未全部清償，故聽信鄧德春之建議，將系爭不動產借名登記予鄧德春指定之訴外人 林俊億 ，惟仍由原告繼續居住使用。其後，鄧德春即以新臺幣（下同）1萬元之代價，聘請社會經驗不足且易於操控之林俊億，告知林俊億只要簽名就好，其餘事情無須多問等語，並以自己出名為保證人，以林俊億名義與被告締結消費借貸契約，並利用原告印章在手之便盜用原告印章，於101年6月13日以借名登記於林俊億名下之系爭不動產作為上開消費借貸債務之擔保，設定最高限額抵押權200萬元（下稱系爭抵押權）予被告，並將林俊億及未與被告締結消費借貸契約之原告登記為債務人，而分別於101年6月15日、101年8月1日各貸得50萬元，借得之款項則均遭鄧德春取走，林俊億與原告未取得分毫。又鄧德春於系爭抵押權設定妥當後，旋於101年6月14日要求林俊億以解除買賣契約為由，將系爭不動產返還登記予原告。嗣經原告調閱系爭不動產之謄本，始悉系爭不動產遭設定系爭抵押權。
㈡消費借貸契約為要物契約，林俊億既未取得被告所交付之借
款，原告亦未與被告締結消費借貸契約，難認原告、林俊億與被告間之消費借貸契約已成立；又系爭抵押權債務人登記為原告與林俊億，擔保債權確定期日為102年9月11日，於確定期日屆至後，系爭抵押權即回復其從屬性，而系爭抵押權擔保之債權既有前述未成立之瑕疵，則系爭抵押權即因從屬性之特性，亦失所附麗而失其效力。另林俊億將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，因林俊億並非真正所有權人，故其所為屬無權處分，該無權處分行為經原告否認後即屬無效，且被告亦明知林俊億非系爭不動產之真正所有權人，自不得主張善意取得系爭不動產之系爭抵押權。為此，爰依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。㈢並聲明：被告應將原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地
號土地（權利範圍29662分之206）、同段690地號土地（權利範圍29662分之206）及其上129建號建物（門牌號碼苗栗縣苑裡鎮興隆68之87號、權利範圍160分之1），同段
804、805地號土地及其上232建號建物（門牌號碼苗栗縣苑裡鎮興隆68之88號、權利範圍均為全部），於101年6月13日經苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第025140號收件，擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告與林俊億間就系爭不動產並無借名登記契約存在。被告已分別於101年6月15日、101年8月1日各將50萬元交予林俊億，被告與林俊億間存在合法成立之消費借貸契約，且被告係善意信賴登記簿上之系爭不動產所有權人為林俊億，並於查證系爭不動產確實存在後，始為擔保對林俊億之借款債權而設定系爭抵押權。又林俊億迄未清償分文，系爭抵押權所擔保之債權仍未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：本件原告主張其與林俊億間就系爭不動產有借名登記契約存在，林俊億並非系爭不動產之真正所有權人，又林俊億將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，屬無權處分，被告亦明知林俊億非系爭不動產之真正所有權人，不得受信賴登記之保護，且林俊億與被告間之消費借貸契約未成立，系爭抵押權於確定期日屆至後並無從屬之債權，應已失其效力等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠林俊億設定系爭抵押權予被告，是否為無權處分？㈡林俊億與被告間消費借貸契約是否成立？（業經本院協商兩造確認爭點，見本院卷第252、253頁）茲分述如下：
㈠林俊億設定系爭抵押權予被告，是否為無權處分？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
又「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）；且主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決意旨參照）。本件原告主張系爭不動產係借用林俊億名義登記，為被告所否認，自應由原告就此事實負舉證責任。經查：
⑴原告於101年5月8日以「買賣」為登記原因，將系爭不動
產所有權移轉登記予林俊億，嗣原告與林俊億又於101年6月14日簽立雙方「合意解除買賣契約書」，並於101年8月22日以「買賣」為登記原因（其他登記事項欄註明：本案為雙方合意解除契約），將系爭不動產移轉登記予原告等情，有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、101年契稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、雙方解除買賣契約書、系爭不動產登記謄本、苗栗縣通霄地政事務所異動索引表等件在卷可稽（見本院卷第17至28、30、34、35、125至130頁），而細觀上開所有權買賣移轉契約書及雙方解除買賣契約書上之原告簽名筆跡（見本院卷第35、128頁），與原告於本院中出具民事委任狀之簽名筆跡（見本院卷第9頁），單依肉眼比對，即可判斷二者之運筆特徵相同，且原告亦不否認該等筆跡為其所親簽，足見原告對於系爭不動產於101年5月8日以買賣原因移轉登記予林俊億，再於101年6月14日與林俊億合意解除雙方買賣契約，並於101年8月22日以買賣為原因移轉登記予自己等情，當均知之甚詳。
⑵又觀之系爭不動產先後之移轉狀態，其登記原因俱載為「買
賣」，且上開雙方合意解除買賣契約書中亦明載：「……因買賣條件不成就，故雙方合意解除而返還給付物（即前述不動產）……原雙方於民國101年5月4日所簽立之不動產買賣契約書（即私契），雙方不否認其存在之效力……」等字樣（見本院卷第34頁），足徵自外觀上觀之，原告與林俊億係基於買賣關係而為系爭不動產之移轉登記甚明。原告雖主張其於101年5月8日將系爭不動產所有權移轉登記予林俊億之原因關係為借名登記契約，惟其就「原告將系爭不動產以林俊億名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，林俊億允就系爭不動產為出名登記，相互為合致之意思表示」乙節，並未舉證以實其說，甚而原告更曾具狀表示：「被告主張原告與林俊億間不存在借名登記關係，原告不爭執」等語（見本院卷第242頁）， 益徵 原告與林俊億間並無合法之借名登記契約存在。此外，原告復未舉證證明其就前述買賣關係與林俊億間乃通謀而為虛偽之意思表示，從而，依卷內迄至言詞辯論終結前所存之證據資料，原告於101年5月8日將系爭不動產所有權移轉登記予林俊億之原因關係，應認係「買賣」關係，且林俊億已於101年5月8日取得系爭不動產之所有權，堪以認定。
⒉復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，
民事訴訟法第358條定有明文。又⑴印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院93年度台上字第1505號判決意旨參照）；⑵印章乃私人重要之物品文件，依常情均自行保管、使用，若由他人持有、使用，即屬變態事實，其原因所在，自應由該物品文件之所有人負舉證之責（最高法院95年度台上字第2606號判決意旨參照）。本件設定系爭抵押權之土地登記申請書收件日為101年6月11日，且其上各相關欄位均蓋有原告印文乙情，有土地登記申請書附卷可稽（見本院卷第131至134頁），而該土地登記申請書上所蓋之原告印文，經核與上開所有權買賣移轉契約書及雙方解除買賣契約書上所蓋之原告印文，俱屬相同，且原告亦不否認該土地登記申請書上之原告印文為真正，則關於原告主張：該土地登記申請書上所蓋之原告印文乃鄧德春盜用原告印章所為此一變態事實，即應由原告負舉證之責。原告就此固提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第21027號起訴書及臺灣臺中地方法院102年度訴字第76號刑事判決書（見本院卷第10至16頁背面），並舉證人林俊億、證人即辦理系爭不動產設定系爭抵押權事宜之 馬秉宏 （原名： 馬國耀 ）為證。惟查，原告所提上開起訴書及判決書係認定鄧德春冒用原告名義簽發本票向他人借款之事實，並未認定上開土地登記申請書上所蓋之原告印文乃鄧德春盜用原告印章所為，是該等文書自不足為原告有利之認定。另證人林俊億於本院中證稱：伊猜系爭不動產設定抵押時，原告應該不知道設定抵押的事情等語（見本院卷第155、15
6頁），顯係證人林俊億自己臆測之詞，是自亦不足為原告有利之認定。至證人馬秉宏則於本院中證稱：伊是代書的學習助理，伊沒有親見親聞原告有授權鄧德春將原告登記為債務人，伊係因鄧德春提供伊原告印章、資料並稱原告可作為債務人給被告多一個擔保，乃認原告有同意鄧德春做這件事情，且伊在案件完成後101年6月15日傍晚，跟訴外人即被告撥款代表 許文琴 在通霄地政事務所附近7-11等原告、林俊億跟鄧德春3人，伊有遇到原告，那天原告也沒有提出異議等語（見本院卷第209至213頁），併佐以被告亦確有留存原告身分證、全民健康保險卡、原告印文影本等資料（見本院卷第44、81頁），足徵證人馬秉宏雖未親見親聞原告授權鄧德春將原告登記為債務人，惟其觀察原告已交予鄧德春身分證件及印章，且系爭抵押權設定登記案件後原告與林俊億、鄧德春之互動及原告並未提出異議等情狀，乃認原告應有同意鄧德春將原告登記為系爭抵押權之債務人甚明。而核其所為上開證述，亦不足以證明原告並未授權鄧德春使用原告印章辦理系爭抵押權設定事宜。至原告原聲請訊問之證人鄧德春，嗣則已具狀撤回聲請（見本院卷第184頁）。此外，原告復未另舉證證明上開土地登記申請書上所蓋之原告印文確為鄧德春盜用原告印章所為，則依上開說明，自難認原告已盡舉證責任。據此，上開土地登記申請書上所蓋之原告印文，應認係有權使用原告印章之人即鄧德春交予證人馬秉宏辦理系爭抵押權設定事宜所為，亦堪認定。
⒊綜上可知，林俊億基於與原告間買賣系爭不動產之原因關係
，已於101年5月8日取得系爭不動產之所有權，且林俊億於101年6月13日設定系爭抵押權予被告時，仍為系爭不動產之所有權人，是其所為系爭抵押權之設定，自屬有權處分。另系爭抵押權設定時登記原告為債務人之一，亦屬原告授權鄧德春使用原告印章所為。原告主張林俊億設定系爭抵押權予被告為無權處分，上開土地登記申請書上所蓋之原告印文乃鄧德春盜用原告印章所為等語，均屬無據，並不足採。㈡林俊億與被告間消費借貸契約是否成立？⒈按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決意旨參照）；又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號、88年度台上字第3364號、89年度台上字第1651號、89年度台上字第501號判決意旨參照）。
查被告主張其已分別於101年6月15日、101年8月1日各將50萬元交予林俊億，其與林俊億間存在合法成立之消費借貸契約等情，業據被告提出林俊億簽立之本票、收據及借據等件為證（見本院卷第48至53頁）。觀諸被告所提上開本票、收據及借據上均分別載明：「本人（即林俊億）茲因借款情事開此本票乙張……金額新台幣：伍拾萬元整」、「茲收到新台幣（以下同）伍拾萬元整無誤」、「茲向債權人（甲方）抵押設定借款現金新台幣：伍拾萬元整無誤，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤……」等字樣，其上並均有林俊億之簽名、印文及指印，而林俊億於本院作證時亦坦認上開文書為其所簽立（見本院卷第153、154頁），再佐以系爭抵押權設定之權利人為被告，且上開借據上亦載有設定系爭抵押權乃作為償還借款之擔保等意旨（見本院卷第50、53頁），則上開文書自已足證明被告與林俊億間有借貸關係及被告已交付借據所載金額各50萬元予林俊億之事實。況證人馬秉宏於本院中亦證稱：101年6月15日是由被告代表許文琴當場交付50萬元給林俊億，由林俊億簽收並親手拿走50萬元的款項等語（見本院卷第213、214頁），益徵上開文書之記載內容應屬非虛。是依被告所提之上開文書及證人馬秉宏之證詞，綜合判斷，應認被告就其有交付林俊億100萬元借款之事實，已盡舉證責任。
⒉按當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。本件被告就上開100萬元借款業已交付林俊億之事實，既已盡舉證責任，原告若欲否認其主張，即不得不更舉反證。惟就此原告僅舉證人林俊億為證。而證人林俊億雖於本院中證稱：伊不了解簽名的法律意義，因為鄧德春叫伊先簽名，說所有的事情他會負責，這些借得款項都是鄧德春拿走的，鄧德春有給伊2萬元等語（見本院卷第152至154頁），惟林俊億為00年出生（見本院卷第57頁），其於101年間早已成年許久，又無受監護之宣告，顯然具有完全之行為能力，實不容其任意否認自己簽章之法律效力，況證人林俊億上開所證除與上開文書所載內容顯不相符外，證言內容亦與其本身具有利害關係，恐有脫免責任之疑慮，是自難遽認其所證確為真實。此外，原告復未提出其他反證以實其說，則其主張：林俊億未取得被告所交付之100萬元借款，難認林俊億與被告間之消費借貸契約已成立等語，即無可採。
⒊綜上可知，林俊億與被告間已分別於101年6月15日及101
年8月1日成立消費借貸契約。原告主張被告與林俊億間之消費借貸契約不成立乙情，並不足採。
㈢末按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上第2432號判例意旨參照）。查系爭抵押權係以原告及林俊億為債務人，該抵押權自係擔保被告對原告及林俊億之債權，而林俊億確曾向被告借款100萬元，亦已詳如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，既尚有100萬元債權存在，且原告復未舉證證明其就系爭抵押權所擔保之上開債權有因清償等情事而消滅，則原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。至原告雖曾表示：本件若不能為原告全部勝訴之判決，因系爭抵押權對於原告部分之債權不存在，依抵押權之從屬性，即失所附麗失其效力，只請求將登記原告為債務人之部分塗銷等語（見本院卷第245、249頁），惟此部分經本院向原告闡明確認其此部分陳述與訴之聲明間之關係，原告仍表明其訴之聲明不變（見本院卷第249頁），亦即其訴之聲明仍為請求塗銷系爭抵押權登記「全部」，並非僅請求塗銷系爭抵押權登記原告為債務人之部分而已，然其請求塗銷系爭抵押權登記「全部」，乃屬無據，已如前述，遑論原告復未具體敘明其有何訴請塗銷「一部」登記（即登記原告為債務人部分）之權利保護必要，及其何以得僅請求塗銷系爭抵押權「一部」登記之請求依據，是其此部分所述亦屬無據，自無從准許，附此敘明。
四、綜上所述，本件林俊億所為系爭抵押權之設定，屬有權處分，且系爭抵押權設定時登記原告為債務人之一，亦屬原告授權鄧德春使用原告印章所為；又林俊億與被告間已分別於10
1年6月15日及101年8月1日成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之上開債權亦尚未因清償等情事而消滅；是原告上開主張，均不足取。從而，原告依民法第767條規定請求被告應將系爭不動產於101年6月13日經苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第025140號收件，擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年7月16日
民事第二庭法官林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李佳靜中華民國103年7月24日