裁判字號：最高法院96年台上字第1006號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一００六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營毒偵字第一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自民國九十三年九月間某日起至同年十一月二十二日止，在台南市○○街○○○號太子飯店五０二室等房間內，連續五次將第二級毒品安非他命轉讓與少年吳○○（姓名、年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）施用。㈡、上訴人另基於意圖營利之概括犯意，連續
⑴、於九十三年九月至十月間某日，在台南縣○○鄉○○街○○巷○○號對面住處，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命與 展素鳳 一次。⑵、於九十三年十月間，在台南市○○路兔寶寶電動遊藝場，以每次每包一千元之價格，販賣安非他命與 林曉卉 三次，林曉卉第一次係經由 朱玫燕 及其胞弟介紹後，在上開遊藝場向上訴人購買，其餘二次則由林曉卉自行聯絡購買。
⑶、於九十三年十一月間某日，在上開兔寶寶遊藝場內，以每次每包一千元之價格，販賣安非他命與Ａ女二次，第一次上訴人與Ａ女約定在上開遊藝場後門交貨，而由綽號「 芬仔 」之成年女子將安非他命一包交與Ａ女，第二次則係上訴人由身上拿出安非他命一包交與Ａ女。嗣於九十三年十一月二十四日十二時二十分許，經警持搜索票至太子飯店六０六號房搜索時，適Ａ女前往太子飯店找尋上訴人，而為警查悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品；連續轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。⑴、原判決認定上訴人有如原判決事實欄二所載，即轉讓安非他命與Ａ女五次，及如原判決事實欄三、㈢所載，即販賣安非他命與Ａ女二次之犯行，係依憑Ａ女於警詢、檢察官偵查中及第一審審理中不利上訴人供述各情；Ａ女無挾怨誣陷上訴人之可能，且其供述符合一般毒品交易之過程；警方採取Ａ女尿液送鑑驗結果呈安非他命陽性反應；Ａ女指稱上訴人於九十三年九月間轉讓安非他命與伊等情，與上訴人供承於九十三年十月間，住宿在台南市○○街之太子飯店，其二者之時間相距非遠（原判決理由欄乙、一、㈠）等情，為其主要論據。然依原判決理由欄之記載Ａ女前後供述不一（原判決第六頁第十一至十三行），而非無瑕疵；又Ａ女經警方採取其尿液送鑑驗結果呈安非他命陽性反應，僅能證明Ａ女有施用安非他命之事實，惟尚不能以此證明上訴人有轉讓及販賣安非他命與Ａ女；另原判決其餘上開論述說明等情，仍屬對向性共犯不利上訴人供述之範疇，即應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明Ａ女不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以Ａ女不利上訴人供述各情，即認定上訴人有轉讓及販賣安非他命與Ａ女之犯行，尚有未合。⑵、原判決認定上訴人有如原判決事實欄三、㈠所載，即販賣安非他命與展素鳳一次之犯行，係依憑展素鳳於警詢及檢察官偵查中不利上訴人供述各情；展素鳳供出上訴人販賣安非他命與伊之事實時，展素鳳施用毒品之案件業經起訴，其非藉供出毒品之來源而獲得減刑，並無設詞誣陷上訴人之可能；展素鳳有施用安非他命之犯行，有台灣台南地方法院九十四年度簡字第八００號刑事判決可稽（原判決理由欄乙、一、㈡）等情，為其主要論據。然依原判決理由欄之記載展素鳳前後供述不一（原判決第七頁第二十九至三十一行），而非無瑕疵；台灣台南地方法院九十四年度簡字第八００號刑事判決，僅能證明展素鳳有施用安非他命之事實，惟尚不能以此證明上訴人有販賣安非他命與展素鳳；另原判決其餘上開論述說明等情，仍屬對向性共犯不利上訴人供述之範疇，即應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明展素鳳不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以展素鳳不利上訴人供述各情，即認定上訴人有販賣安非他命與展素鳳之犯行，尚有未洽。⑶、原判決認定上訴人有如原判決事實欄三、㈡所載，即販賣安非他命與林曉卉三次之犯行，係依憑林曉卉於台灣台南地方法院另案審理及第一審審理中供述各情；林曉卉與上訴人間無恩怨糾葛，且其施用毒品犯行並經裁定觀察勒戒，並無挾怨或為減刑而誣陷上訴人之可能；展素鳳證稱：上訴人有販賣第二級毒品與林曉卉（原判決理由欄乙、一、㈢）等情，為其主要論據。然依原判決理由欄之記載林曉卉前後供述不一（原判決第九頁第二十二至二十三頁），而非無瑕疵；展素鳳上開供述內容並非明確，其實情如何仍待調查釐清（詳如後述）；又原判決其餘上開論述說明等情，僅能證明林曉卉有施用安非他命之事實，惟尚不能以此證明上訴人有販賣安非他命與林曉卉，且屬對向性共犯不利上訴人供述之範疇，即應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明林曉卉不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以林曉卉不利上訴人供述各情，即認定上訴人有販賣安非他命與林曉卉之犯行，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有如原判決事實欄三、㈡，即販賣安非他命與林曉卉三次之犯行，係依憑證人展素鳳證稱：上訴人有販賣第二級毒品與林曉卉（原判決第九頁第二十八至二十九行）等情，為其主要論據之一。然展素鳳上開供述各情究係其曾在場見聞？抑係經由林曉卉或他人之轉述？苟係展素鳳曾在場見聞，則其所見情形如何；如係經由林曉卉或他人之轉述，則屬傳聞證據而無證據能力。而上情與展素鳳之供述是否可採及其證明力如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕據展素鳳上開並非明確之供述，為認定上訴人有前揭犯行之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄二記載：上訴人自九十三年九月間某日起至同年十一月二十二日止，連續轉讓安非他命與Ａ女五次等情，是否認定上訴人先後共轉讓安非他命與Ａ女五次？乃原判決理由欄又說明：審酌Ａ女於警詢之供述距事實發生時間最近，記憶自較為清晰，且所受之干擾最少，較無時間考量利害關係，爰採用Ａ女於警詢中之供述，為認定上訴人轉讓安非命與Ａ女之期間（原判決第六頁第六至八行）；Ａ女於警詢中供稱：上訴人自九十三年九月中旬起至同年十一月二十二日止，每次一包提供伊安非他命約十次（原判決第四頁第七至十行）等情，是否論述上訴人先後共轉讓安非他命與Ａ女十次？其事實欄之認定記載與理由之論述說明，不盡一致，尚有未洽。㈣、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄固記載上訴人意圖營利而為販賣安非他命之犯行，然其理由欄並未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人前揭販賣安非他命之犯行確具有營利之意圖。而徒以：安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為最輕有期徒刑七年以上之重刑，是如販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，而無端平價供應安非他命與他人（原判決第十頁第一至五行），推定上訴人有營利之意圖，未免率斷，難謂無理由欠備之違誤，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月一日
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