裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國111年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第239號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告施焜榮指定辯護人張家豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1796、2656、6032號），本院判決如下：
主文施焜榮犯如附表所示之罪，各處如該表「主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、施焜榮明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟先後實行下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用三星廠牌、不詳型
號之行動電話（含0000000000門號〈下稱門號①〉SIM卡1張，未據扣案）作為聯繫工具，於民國109年12月20日上午10時3分57秒、10時57分26秒、11時40分26秒，與 李浩樺 所持用0000000000門號通話聯繫，並達成甲基安非他命交易合意後，施焜榮即於同日上午11時40分26秒通話完畢稍後，前往李浩樺位於彰化縣花壇鄉住處（地址詳卷），李浩樺當場交付價金新臺幣（下同）1千元與 賴意昇 收受，賴意昇則於同年月22日晚間7時許，前往李浩樺上開住處樓下，將甲基安非他命1包（重量不詳）放在李浩樺停放該處之機車置物箱內，以此方式販賣交付第二級毒品甲基安非他命與李浩樺。
㈡ 賴建銘 於110年1月25日上午8時44分許稍後，騎乘車牌號碼00
0-0000號普通重型機車（下稱甲車），前往施焜榮位於彰化縣○○鄉○○路000巷0號住處，施焜榮乃基於轉讓禁藥犯意，於賴建銘停留該址期間某時（同日上午11時40分前），在房間內無償轉讓甲基安非他命（數量不詳，無證據證明淨重已達10公克以上）與賴建銘當場施用。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決作為認定被告施焜榮犯罪之被告以外之人於審判外陳述，於本院審判程序時，檢察官、被告暨辯護人均同意作為證據（訴字卷第231頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及認定之理由㈠上開犯罪事實，各據證人李浩樺、賴建銘於警詢及偵訊時證
述綦詳（李浩樺部分詳見警一卷第47、61至64頁、偵一卷第221至222頁、偵二卷第81至83頁；賴建銘部分詳參警二卷第57至61頁、偵一卷第181至183頁、偵三卷第77至78頁），並有附表「佐證書證」欄所示書證在卷可稽，復經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱（警二卷第12至14頁、偵一卷第109至111頁、偵二卷第57至58頁、訴字卷第138至143、231至233頁），足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。
㈡次者，「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。查被告、證人李浩樺及賴建銘等三人於警詢及偵訊時，針對彼此間交易或轉讓之毒品種類，固均供稱係「安非他命」等語（出處詳前載），惟此應僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，揆諸前開說明，其等所稱之「安非他命」實乃「甲基安非他命」之誤，此節亦經被告於本院審判程序時肯認無訛（訴字卷第232頁）。基此，起訴書犯罪事實欄將被告販賣或轉讓之標的記載為「安非他命」，應屬誤載，復業經公訴檢察官於審判程序時當庭更正為「甲基安非他命」（訴字卷第231頁），本院自得依此更正後之事實為審理，附此敘明。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查本件固無從得悉被告實行犯罪事實欄一㈠犯行前，其購入甲基安非他命之價格成本為何，然衡情其並無購入價昂之毒品，再無利益提供李浩樺之可能。且被告於本院準備程序及審判程序時，均自承確有從中賺取自己施用份量之量差等語在案（訴字卷第
142、232頁），自堪認被告實行該次犯行時，確係為藉由販賣甲基安非他命牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論
科。
二、論罪科刑㈠所犯罪名及罪數認定：
⒈查甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
第二級毒品，不得販賣及持有：且甲基安非他命同由中央衛生主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至現行藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪法定本刑顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照，惟該等判決係針對藥事法修正前之條文為論述，併此敘明）。故被告就犯罪事實欄一㈡犯行，所轉讓之甲基安非他命數量，既無積極證據足證淨重已達10公克以上，且毒品受讓人賴建銘復非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，即應優先適用藥事法第83條第1項處斷。
⒉是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第二級毒品罪；另其就犯罪事實欄一㈡所為，則犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告於犯罪事實欄一㈠販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於其在犯罪事實欄一㈡轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，自亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併此敘明。又被告所犯前揭二罪間，犯意各別且行為互殊，應予分別處罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈累犯加重
被告前因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第1363號、107年度訴字第608號判決分別判處有期徒刑1年2月、10月確定，二案接續執行，於109年2月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於109年4月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（訴字卷第254至256頁），且被告於本院審理時，對於此前案資料暨檢察官所主張構成累犯之事由，亦是認無訛（訴字卷第234頁）。故被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上共2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（惟其中所涉販賣第二級毒品罪法定刑中之無期徒刑不得加重）。至於被告暨辯護人固辯以：前揭構成累犯基礎之前案係施用毒品，與本案販賣毒品、轉讓禁藥並無關聯性，應無加重其刑規定之適用等語（訴字卷第234至235頁），然審酌上述施用毒品前案犯行性質上雖屬自戕行為，與本案之行為態樣確有不同，然均屬違反國家毒品管制禁令之犯罪，且前案有經實際入監執行相當期間，竟於執行完畢未及一年，即陸續違犯本案屬於促進毒品流通罪質之犯罪，亦即行為情節較前案更為嚴重，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），亦應依該規定同予加重最低本刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
⑵針對犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，被告於審判中
業已自白犯行，加以其先前於警詢及偵訊時，對於自己有先向證人李浩樺收受1千元現金，暨後續確有交付甲基安非他命1包與李浩樺等客觀情節，業均坦認在案，復同時承認其有藉出面購買之機會，從中謀取其個人施用利益之意圖，就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，仍堪認其已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。
故犯罪事實欄一㈠所示犯行，因被告於偵查及審判中業均有自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶另被告就犯罪事實欄一㈡所示轉讓禁藥犯行，因其於偵查及審
判中均有自白犯行，揆諸前開說明，自應依同規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項
被告於警詢時，固供稱其本件所販賣甲基安非他命之毒品來源，係經由友人 游琮顯 之協助，向綽號「阿堂」之人所購入（警一卷第14頁），然迄於本案言詞辯論終結前，偵查機關並未因被告之供述，查獲游琮顯或「阿堂」確實涉有販賣毒品相關事證，此有彰化縣警察局和美分局111年9月7日和警分偵字第1110023753號函附職務報告書在卷可憑（訴字卷第177頁），則被告即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，併此敘明。
⒋職是，被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行，因均同時符合一
項刑之加重事由（累犯），及一項減刑事由（偵審自白），爰依刑法第71條第1項規定，先加（法定刑為無期徒刑者除外）後減之。㈢刑罰裁量：
本院審酌被告明知國家針對毒品之管制禁令甚嚴，竟無視於此，猶實行本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，所為助長毒品流通，實屬不該；惟念其於案發後就全部犯行業已坦承在案，尚見悔意，再衡酌被告所販賣及轉讓甲基安非他命之數量，均非甚多；兼衡被告自稱國中畢業之智識程度，從事裝設消防工程設備工作，月薪約5至6萬元，未婚無子女，父母均已不在之家庭經濟生活狀況（詳訴字卷第235頁審判筆錄）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，以示懲儆。而其所犯前開二罪，既分屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，及不得易科罰金然得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由被告自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
三、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查被告實行犯罪事實欄一㈠犯行時，係持用三星廠牌不詳型號之行動電話（含門號①SIM卡1張）與李浩樺聯繫一節，業經審認如前，案發後未經扣押於本案；而被告雖稱該行動電話嗣後有因游琮顯之竊盜另案，遭彰化縣警察局彰化分局三春派出所扣押（訴字卷第140頁），然經本院依被告所述情節調取游琮顯所涉相關案卷，均未見有扣押被告上開行動電話之情事（詳訴字卷第161、163頁），惟依前開法條規定，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄一㈠犯行罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於被告實行犯罪事實欄一㈡犯行時，究竟有無使用同支行動
電話與賴建銘通話聯繫一節，其先於準備程序時供稱：我忘記了，賴建銘和我之間有時候會打電話，有時他會去我家找我等語（訴字卷第142頁），其後於審判程序時則改稱：應該是用這支手機聯絡，但聯絡的目的是要請賴建銘載我去看醫生，後來賴建銘到我家看到我在施用，我才轉讓幾口給他施用等語（訴字卷第233頁），此外，卷內亦乏門號①之通訊監察譯文或相關通聯資料，可資判認被告實行此部分案行前，確有使用該行動電話與賴建銘聯繫，暨聯繫之目的即是為了轉讓禁藥事宜，爰不於犯罪事實欄一㈡犯行罪刑項下，諭知沒收該行動電話。
㈢再者，被告實行犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，獲
有1千元之現金犯罪所得乙節，業經本判決認定在案，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官陳昭蓉、鄭積揚到庭執行職務。
中華民國111年11月11日
刑事第八庭審判長法官蘇品樺
法官陳怡潔法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月11日
書記官林曉汾附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表編號犯罪事實佐證書證主文1犯罪事實欄一㈠本院109年度聲監續字第1129號通訊監察書、門號①申設人資料暨通訊監察譯文（警一卷第89至90、93、106至107頁）施焜榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案三星廠牌、不詳型號之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張），暨犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。2犯罪事實欄一㈡甲車之車行文字紀錄、道路監視器影像、車輛詳細資料報表（警二卷第40至42、66頁）、賴建銘之臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵一卷第127、145頁）、本院110年度毒聲字第316號裁定檢索資料、欣生生物科技股份有限公司111年1月20日濫用藥物尿液檢驗報告（訴字卷第107至108、115頁）施焜榮犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。