裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1153號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1153號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告劉俊鵬選任辯護人黃振洋律師（法律扶助）被告 曾軍堯 選任辯護人 陳由銓 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第361號，中華民國105年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第8361號、第8975號、第12368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯附表一所示各罪，共參罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑，如附表一各「主文」欄所示未扣案供販賣毒品所用之物及犯罪所得，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年拾月，未扣案供販賣毒品所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯附表二所示各罪，共柒罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑，如附表二各「主文」欄所示未扣案供販賣毒品所用之物及犯罪所得，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，未扣案供販賣毒品所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下同）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販售，惟為牟取不法利益，竟各與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿伯 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿伯」於不詳時、地，以不詳代價購入數量不詳之愷他命後，將毒品及門號0000000000號行動電話交予乙○○，作為對外販毒聯絡使用，再由乙○○於附表一「時間」、「地點」欄所示之時、地，以各該編號「方式」欄所示方式，與各該「對象」欄所示之人碰面，當場交付各該「價量」欄所示之第三級毒品愷他命，並向各該「對象」欄所示之人收取如各該部分所示之價款後，由乙○○從中扣取部分款項作為其報酬【其中附表一編號1、2各係扣取新臺幣（下同）200元後，將餘款各800元交予「阿伯」；編號3部分係由乙○○將「阿伯」所交付之2公克愷他命中，自行留取一半（1公克）供己施用，另一半（1公克）則以500元價格販賣予 楊佩倫 ，並向楊佩倫收取500元後，連同其自行施用前揭一半愷他命之價款500元，合計1,000元，經扣除乙○○可從中收取之
200元報酬後，實際交付800元予「阿伯」，故依比例計算結果，乙○○就此部分販賣第三級毒品愷他命予楊佩倫之犯行，實際獲取之販毒款項為100元】，而與「阿伯」共同販賣第三級毒品愷他命共3次牟利。
二、甲○○明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販售，惟為牟取不法利益，竟各與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿伯」於不詳時、地，以不詳代價購入數量不詳之愷他命後，將毒品及門號0000000000號行動電話交予甲○○，作為對外販毒聯絡使用，再由甲○○於附表二「時間」、「地點」欄所示之時、地，以各該編號「方式」欄所示方式，與各該「對象」欄所示之人碰面，當場交付各該「價量」欄所示之第三級毒品愷他命予各該購毒者，並向渠等收取如各該部分所示之價款後，由甲○○從中扣取部分款項作為其報酬（其中附表一編號1至4部分，各係扣取200元後，將餘款各800元交予「阿伯」收受；編號5至7部分，各係扣除100元後，將餘款各900元交予「阿伯」收受），而與「阿伯」共同販賣第三級毒品愷他命共7次牟利。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備程序，均表示對於證據能力沒有意見，並均同意作為本件證據（見本院卷第115至116頁），於審理期日亦均表示對於上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第183至184頁），且迄本件言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，前揭證據資料均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第4399號判決、97年度台上字第1069號判決意旨參照)。查卷附通訊監察譯文係警員依原審法院所核發103年度聲監字第155號、第203號、第314號等通訊監察書實施通訊監察，此有各該通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷【見103年度偵字第12368號卷第11至20頁、104年度聲拘字第103號卷（下稱聲拘103號卷）第7至10頁、104年度聲拘字第110號卷（下稱聲拘110號卷）第10至11頁、第14至15頁、第18頁、第20頁】，核其監聽期間、通訊監察號碼均與上開通訊監察書核准之範圍相符，而被告乙○○、甲○○及其等辯護人就卷附通訊監察譯文之真實性亦均未爭執，復經本院於審判期日調查證據時，踐行向被告及其辯護人提示前揭通訊監察書及其譯文等程序，自有證據能力。此外，本判決所引用之其他非供述證據，核均無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、甲○○就前揭犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱在卷【見104年度偵字第8361號（下稱偵8361號卷）第4至8頁、第35頁反面至36頁、10
4年度偵字第8975號（下稱偵8975號卷）第4至24頁、第46至48頁、原審卷第63至67頁、第135至158頁、本院卷第11
4至115頁、第189至190頁】，核與證人 詹志鋐 於警詢、偵訊時之證述（見偵8361號卷第43頁、第46至48頁、第56至58頁）、證人楊佩倫於警詢、偵訊時之證述（見偵8361號卷第43頁、第61至68頁、第82至85頁）、證人 鍾佳勳 於警詢、偵訊時之證述（見偵8975號卷第76至79頁、第92頁）、證人 連偉廷 於警詢、偵訊時之證述（見偵8975號卷第101至105頁、第111頁）、證人 張韋彥 於警詢、偵訊時之證述（見偵8361號卷第43頁、第88至91頁、第98至99頁、第126頁）所述相符，並有被告乙○○、甲○○所持0000000000號行動電話之遠傳電信申登人基本資料（原審卷第42頁）、原審法院
103年度聲監字第314號通訊監察書（原審卷第31至33頁）、 楊佩珊 所持0000000000號行動電話申登人基本資料（偵8361號卷第72頁）、張韋彥所持0000000000號行動電話申登人基本資料（偵8361號卷第94頁）、被告乙○○所持0000000000號行動電話與詹志鋐所持0000000000號行動電話於民國10
3年9月26日之通訊監察譯文（偵8361號卷第30頁）、被告乙○○所持0000000000號行動電話與楊佩倫所持0000000000號行動電話於103年9月10日至9月26日之通訊監察譯文（偵8361號卷第27至28頁）、被告甲○○所持0000000000號行動電話與鍾佳勳所持0000000000號行動電話於103年9月9日至9月19日之通訊監察譯文（聲拘110號卷第10至11頁）、被告甲○○所持0000000000號行動電話與連偉廷所持0000000000號行動電話於103年9月9日至9月11日之通訊監察譯文（偵8975號卷第107至108頁）、被告甲○○所持0000000000號行動電話與張韋彥所持0000000000號行動電話於10
3年9月11日至9月26日之通訊監察譯文（偵8361號卷第31頁）、蒐證照片（聲拘103號卷第11至17頁）、詹志鋐、楊佩倫指認被告乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵8361號卷第49頁、第79頁）、被告乙○○指認甲○○、詹志鋐、楊佩倫、張韋彥之照片（偵8361號卷第13至15頁、第17頁）、張韋彥指認被告乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵8361號號卷第92頁）、被告甲○○指認鍾佳勳、連偉廷、張韋彥之照片（偵8975號卷第26至28頁）、鍾佳勳指認被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵8975號卷第80頁）、連偉廷指認被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵8975號卷第106頁）在卷可稽，互核相符，堪予採認。
二、按販賣毒品係重大犯罪行為，自無可能公然為之，並有其獨特販售管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，是依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，鋌而走險之理。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號、104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，⑴被告乙○○於本院審理時供稱：關於附件一所示3次販賣毒品所得款項，其中附表一編號1、2各1,000元，均由其從中扣取200元後，將餘款各800元交予「阿伯」收受；編號3部分係由其將「阿伯」交付之2公克愷他命中，自行留取一半（1公克）供己施用，另一半（1公克）則以500元價格販賣予楊佩倫，並向楊佩倫收取500元後，連同其自行施用前揭一半愷他命之價款500元，合計1,000元，經扣除其可從中收取之200元報酬後，實際交付800元予「阿伯」收受等語（見本院卷第189頁），故依比例計算結果，應認被告乙○○就此部分販賣第三級毒品愷他命予楊佩倫之犯行，實際獲取之販毒款項為100元，是合計被告乙○○就附表一所示3次販賣毒品之行為，實際分得之犯罪所得合計為500元；⑵被告甲○○於本院審理時供稱：關於附表二所示7次販賣毒品所得款項，其中關於編號1至4所示販賣予鍾佳勳部分，其均從中各抽取200元作為報酬，關於編號5至7各販賣予連偉廷、張韋彥部分，其均從中各抽取100元作為報酬等語（見本院卷第190頁），是合計被告甲○○就附表二所示7次販賣毒品之行為，實際分得之犯罪所得合計為1,100元。從而，被告乙○○就附表一所示共3次販賣毒品之行為、被告甲○○就附表二所示共7次販賣毒品之行為，主觀上均有營利意圖，並已實際販賣毒品既遂而獲利之事實，自堪認定。綜上，被告乙○○、甲○○前揭任意性自白均與事實相符，均堪採認，本件事證明確，被告乙○○、甲○○前揭販賣毒品之犯行，均事證明確，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告乙○○、甲○○所持有之愷他命，並無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條或同法第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」。是被告乙○○、甲○○各與「阿伯」共同販賣第三級毒品愷他命之行為，尚無藥事法第83條第1項關於販賣或轉讓偽藥、禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例之規定論處，合先敘明。
（二）被告乙○○、甲○○各為前揭販賣毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，自同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第
4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」亦即將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法規定結果，修正後之規定並無較有利於被告乙○○、甲○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○、甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。是核被告乙○○、甲○○所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○與「阿伯」就如「事實」欄「一」即附表一編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；被告甲○○與「阿伯」就如「事實」欄「二」即附表二編號1至7所示販賣第三級毒品之犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（三）按刑事法上所謂集合犯，是指立法者就刑事犯罪所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，故將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而由毒品危害防制條例關於販賣毒品罪構成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。則販賣毒品罪，就其犯罪構成要件之文義而言，尚難認係集合犯。因此，就刑法於94年2月2日修正刪除連續犯規定後之多次販賣毒品犯行，自應採一行為一罪一罰，始符立法之本旨（最高法院104年度台上字第1622號、第2556號判決意旨參照）。是被告乙○○所犯前揭3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，及被告甲○○所犯前揭7次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰。
（四）被告乙○○前因公共危險案件，經原審法院以102年度竹交簡字第667號判決處有期徒刑2月確定，於103年1月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第48頁）可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件「事實」欄「一」即附表一編號1至3所示之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號、105年度台非字第53號判決意旨參照）。又所謂「自白」係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。另自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3886號、第4999號判決意旨參照）。經查，被告乙○○、甲○○就其等所為前揭犯行，於本件偵查、原審及本院審理時，均曾自白，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其等前揭各次販賣毒品之犯行，減輕其刑。
（六）另按關於販賣毒品之案件，同為販賣毒品之人，其原因或動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可併依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符合比例原則（最高法院104年度台上字第898號判決意旨參照）。經查，被告乙○○所犯如「事實」欄「一」即附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，及被告甲○○所犯如「事實」欄「二」即附表二編號1至7所示販賣第三級毒品之犯行，雖均不足取，惟經衡酌被告乙○○前揭3次販賣毒品之犯行，所販賣毒品之數量最多為2公克，交易對象僅2人，販毒所得款項最多為1,000元，且其中僅各200元或100元係由被告乙○○實際取得，另被告甲○○前揭7次販賣毒品之犯行，所販賣毒品之數量均為2公克，交易之對象共僅3人，金額均為1,000元，且其中僅各200元或100元係由被告甲○○實際取得，顯均屬毒品交易之下游，其犯罪情節或惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，對於他人身體健康及社會秩序所侵害程度尚非屬重大，犯後於檢察官偵訊、原審及本院審理時復均坦承犯行，均有悔悟之心，態度良好，經衡酌被告乙○○所犯前揭3次販賣第三級毒品愷他命，及被告甲○○所犯前揭7次販賣第三級毒品愷他命之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑，最低刑度仍為有期徒刑2年6月，依社會一般觀念及法律情感判斷，仍嫌過重，確有「情輕法重」之情形，難謂符合罪刑相當及比例原則，且無從與大量販毒者之惡行加以區隔，在客觀上足以引起一般人之同情。爰就被告乙○○所犯前揭
3次販賣毒品之犯行，及被告甲○○所犯前揭7次販賣毒品之犯行，各依刑法第59條之規定，酌量遞減其刑。被告乙○○部分並依法先加後遞減之。
四、撤銷改判理由及量刑、沒收之說明：
（一）原審以被告乙○○、甲○○各別所為如附表一、附表二各編號所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並認被告乙○○所犯前揭3次，被告甲○○所犯前揭7次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，固非無見。惟⑴按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院固向採共犯連帶說，然採該連帶說之判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2959號判決意旨參照）。查被告乙○○就「事實」欄「一」即附表一所示前揭3次販賣毒品之犯行，雖係與「阿伯」共犯，惟其實際取得之犯罪所得各僅係200元、200元、100元（詳如附表一「主文」欄所示），其餘販毒所得款項均係由「阿伯」實際取得；另被告甲○○就「事實」欄「二」即附表二所示前揭7次販賣毒品之犯行，雖亦係與「阿伯」共犯，惟其實際取得之犯罪所得各僅係200元或100元（詳如附表二「主文」欄所示），其餘販毒所得款項均係由「阿伯」實際取得，已如前述。是依前揭說明，就被告乙○○、甲○○前揭各次販賣第三級毒品之犯行，自應僅就其等各自實際取得之犯罪所得，各諭知沒收。原判決竟就被告乙○○、甲○○所犯前揭各罪，各諭知沒收其等未實際取得部分之犯罪所得，並係與「阿伯」連帶沒收，復諭知如全部或一部不能沒收時，各應以其等及「阿伯」之財產連帶抵償，自屬違誤。⑵按被告乙○○、甲○○前揭各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。‧‧‧。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年
7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法第38條之規定處理。是本件被告乙○○、甲○○各就附表一、附表二所示之各次販賣毒品犯行，其犯罪所得（指前揭各由其等實際取得之款項，下同）雖均未扣案，仍各屬被告乙○○、甲○○所有，均應依修正後現行刑法第38條第2項前段規定，就各該犯罪部分，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應各追徵其價額，再就其等所犯，於各定其應執行之有期徒刑後，各一併諭知前揭未扣案之犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就此部分，未及適用修正後之新法規定，作為沒收被告乙○○、甲○○各次犯罪所得之依據，而仍援引修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定作為沒收依據，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」，尚有未洽。另依前揭各法條修正，及刑法於此次修正時，刪除第38條規定：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」另於同法第36條增訂第1項，規定「從刑為褫奪公權。」（原「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」之規定內容則移列為同條第2項），堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」，原審未及適用新法，致認前揭沒收係屬「從刑」（見原判決「主文」欄所示），亦有未洽。
（二）公訴人上訴意旨略以：原判決認被告乙○○3次販賣毒品之數量最多為2公克，金額最多1,000元，交易對象為2人，另被告甲○○7次販賣毒品之數量均為2公克，金額均為1,000元，交易對象僅3人，均係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，對他人及國家社會侵害程度非屬重大，犯後坦承犯行，均有悔悟之心，態度良好，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑。惟被告販賣毒品之數量、次數、對象，應屬犯罪手段或犯罪所生之危險或損害，與犯後態度均僅得作為法定刑內審酌量刑之依據，尚與刑法第59條所指足以引起一般人同情之「顯可憫恕」有別。況被告乙○○自稱係因愛玩，高中輟學而做過很多工作後，因一時貪心而販毒等語，被告甲○○則自稱係因為高中讀不來而休學，嗣在家中小吃店幫忙，因想多賺生活費而販毒等語，顯見被告二人均非經濟匱乏、生活困窘之人，其等各販賣第三級毒品愷他命之犯行，客觀上並無足以引起一般人同情之處，原審援引刑法第59條規定酌減其刑，洵非妥適。又原判決就被告乙○○3次販賣第三級毒品之犯行，各量處有期徒刑1年6月，加總刑度為有期徒刑4年6月，然執行刑僅量處有期徒刑1年10月，僅占總刑度約40.74%，又原判決就被告甲○○7次販賣第三級毒品之犯行，各量處有期徒刑1年4月，加總刑度為有期徒刑9年4月，然執行刑僅量處有期徒刑2年，僅占總刑度21.42%，比例均過低，難收懲儆之效，違反刑罰權之分配正義原則，難謂與人民法律情感貼近，不符刑罰規範目的、公平原則、一罪一罰之刑事政策考量等法律內部性界限。請求撤銷原判決，另為適法判決等語。惟按被告乙○○、甲○○本件所為，確各有前揭「情輕法重」之情形，縱各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，其最低刑度仍為有期徒刑2年6月，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，已如前述。原審依刑法第59條規定，就被告乙○○所犯前揭3次販賣毒品之犯行，及被告甲○○所犯前揭
7次販賣毒品之犯行，各酌量減輕其刑，並就被告乙○○部分，依法先加後遞減，並無不當。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第36號、105年度台上字第1748號判決意旨參照），且就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第4333號、103年度台上字第4578號判決參照），自不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就本案之量刑，既已審酌相關情狀【詳如本院卷第18至37頁所附原判決第12至13頁「（八）量刑」部分所示】，以為量刑準據，經核並無濫用權限或失之過輕之不當。檢察官執前詞上訴，認原審就被告乙○○、甲○○前揭犯行，各依刑法第59條規定，酌減其刑，並有量刑過輕之不當等情，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均四肢健全，明知施用第三級毒品愷他命後容易成癮，濫行施用，非但對施用者之身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者之經濟地位發生實質改變而處於劣勢，衍生家庭悲劇，衍生犯罪或其他社會問題，仍無視政府禁令，各販賣第三級毒品愷他命予附表一、附表二所示之人施用以謀利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康及社會治安，均應予非難，經各審酌其等各與「阿伯」共同販賣第三級毒品愷他命之次數、數量、金額、對象人次等犯罪情狀，犯後均坦承犯行，已見悔悟，態度良好，及被告乙○○行為時係24歲，被告甲○○係19歲，均係高中肄業之學歷，被告甲○○並有注意力失調症候群、中下智能之智識程度（見原審卷第89頁所附國立台灣大學醫學院附設醫院新竹分院出具之被告甲○○診斷證明書、第155頁所附審判筆錄），參酌其等犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之種類、數量及犯罪所得金額等一切情狀，就被告乙○○所犯前揭3次販賣第三級毒品之犯行，各量處如附表一各編號「
主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項所示，另就被告乙○○所犯前揭7次販賣第三級毒品之犯行，各量處如附表二各編號「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。
（四）末按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項亦有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」之規定，即屬刑法第38條第2項但書所指之「特別規定」，是關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。是本件未扣案搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚），各係供被告乙○○、甲○○與「阿伯」共同販賣第三級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人即被告乙○○、甲○○與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該項罪名項下，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則各依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額；另關於被告乙○○就附表一所示各次販賣第三級毒品之犯行，各實際取得之200元、200元、100元，及被告甲○○就附表二編號1至4所示各次販賣第三級毒品之犯行，各實際取得之200元，就附表二編號5至7所示各次販賣第三級毒品之犯行，各實際取得之
100元，各係被告乙○○、甲○○之犯罪所得，各屬於其等所有，應各依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於各該項罪名項下，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額，並於各定其等應執行刑後，一併諭知前揭供犯罪所用之物及全部犯罪所得，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第59條、第47條第1項、第50條第
1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國105年8月9日附表一（被告乙○○與「阿伯」共同販賣第三級毒品部分）：
┌──┬────┬───┬───┬────┬──────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│對象│價量│方式│通訊監察│主文││││││││譯文出處││├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│1│民國103│新竹市│詹志鋐│1.9公克│詹志鋐以0916│偵8361號│乙○○共同販賣第三級│││年9月26│立棒球││、新臺幣│407067號行動│卷第53至│毒品，累犯，處有期徒│││日11時36│場前││（下同）│電話與持用「│54頁編號│刑壹年陸月。未扣案供│││分43秒通│││1,000元│阿伯」所提供│1至5│販賣毒品所用行動電話│││話結束後││││0000000000號││壹支（含門號○九八一│││3分鐘││││行動電話之劉││七○三五六四號SIM卡│││││││俊鵬聯絡，由││壹枚）及犯罪所得新臺│││││││乙○○出面，││幣貳佰元，均沒收，如│││││││於左列時、地││全部或一部不能沒收或│││││││進行交易。││不宜執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│2│103年9│新竹市│楊佩倫│2公克、│楊佩倫以0976│偵8361號│乙○○共同販賣第三級│││月10日12│北大路││1,000元│052199號行動│卷第73頁│毒品，累犯，處有期徒│││時38分18│與民生│││電話與持用「│編號1至│刑壹年陸月。未扣案供│││秒通話結│路口萊│││阿伯」所提供│2│販賣毒品所用行動電話│││束後3分│爾富超│││0000000000號││壹支（含門號○九八一│││鐘│商前│││行動電話之劉││七○三五六四號SIM卡│││││││俊鵬聯絡，由││壹枚）及犯罪所得新臺│││││││乙○○出面，││幣貳佰元，均沒收，如│││││││於左列時、地││全部或一部不能沒收或│││││││進行交易。││不宜執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│3│103年9│新竹市│楊佩倫│1公克、│楊佩倫以0976│偵8361號│乙○○共同販賣第三級│││月26日11│光華一││500元│052199號行動│卷第75至│毒品，累犯，處有期徒│││時53分36│街7號│││電話與持用「│76頁編號│刑壹年陸月。未扣案供│││秒通話結│前│││阿伯」所提供│13至14│販賣毒品所用行動電話│││束後10分││││0000000000號││壹支（含門號○九八一│││鐘││││行動電話之劉││七○三五六四號SIM卡│││││││俊鵬聯絡，由││壹枚）及犯罪所得新臺│││││││乙○○出面，││幣壹佰元，均沒收，如│││││││於左列時、地││全部或一部不能沒收或│││││││進行交易。││不宜執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│└──┴────┴───┴───┴────┴──────┴────┴──────────┘附表二（被告甲○○與「阿伯」共同販賣第三級毒品部分）：
┌──┬────┬───┬───┬────┬──────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│對象│價量│方式│通訊監察│主文││││││││譯文出處││├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│1│103年9│新竹市│鍾佳勳│2公克、│鍾佳勳以0981│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月9日15│武陵路││1,000元│809836號行動│卷第81頁│毒品，處有期徒刑壹年│││時48分6│與 湳雅 │││電話與持用「│編號1至│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結│街附近│││阿伯」所提供│2│品所用行動電話壹支（│││束後5分││││0000000000號││含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣貳佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│2│103年9│新竹市│鍾佳勳│2公克、│鍾佳勳以0981│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月9日19│武陵路││1,000元│809836號行動│卷第81頁│毒品，處有期徒刑壹年│││時21分48│ 魚拓釣 │││電話與持用「│編號3至│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結│具行前│││阿伯」所提供│7│品所用行動電話壹支（│││束後5分││││0000000000號││含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣貳佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│3│103年9│新竹市│鍾佳勳│2公克、│鍾佳勳以0981│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月11日0│武陵路││1,000元│809836號行動│卷第82頁│毒品，處有期徒刑壹年│││時56分46│與湳雅│││電話與持用「│編號10至│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結│街附近│││阿伯」所提供│12│品所用行動電話壹支（│││束後5分││││0000000000號││含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣貳佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│4│103年9│新竹市│鍾佳勳│2公克、│鍾佳勳以0981│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月19日18│武陵路││1,000元│809836號行動│卷第82頁│毒品，處有期徒刑壹年│││時55分3│ 吉星檳 │││電話與持用「│編號13至│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結│榔攤前│││阿伯」所提供│15│品所用行動電話壹支（│││束後3分││││0000000000號││含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣貳佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│5│103年9│新竹市│連偉廷│2公克、│連偉廷以0976│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月9日20│經國路││1,000元│901984號行動│卷第107│毒品，處有期徒刑壹年│││時56分42│麥當勞│││電話與持用「│頁背至第│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結│速食店│││阿伯」所提供│108頁編│品所用行動電話壹支（│││束後10分│前│││0000000000號│號9至13│含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣壹佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│6│103年9│新竹市│連偉廷│2公克、│連偉廷以0976│偵8975號│甲○○共同販賣第三級│││月11日2│少年街││1,000元│901984號行動│卷第108│毒品，處有期徒刑壹年│││時19分通│新竹監│││電話與持用「│頁正反面│肆月。未扣案供販賣毒│││話結束後│獄附近│││阿伯」所提供│編號17至│品所用行動電話壹支（│││20分鐘│統一超│││0000000000號│21│含門號0000000││││商前│││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣壹佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼──────────┤│7│103年9│新竹市│張韋彥│2公克、│張韋彥以0976│偵8361號│甲○○共同販賣第三級│││月11日5│延平路││1,000元│217741號行動│卷第96頁│毒品，處有期徒刑壹年│││時14分48│某處│││電話與持用「│正反面編│肆月。未扣案供販賣毒│││秒通話結││││阿伯」所提供│號1至7│品所用行動電話壹支（│││束後20分││││0000000000號││含門號0000000│││鐘││││行動電話之曾││五六四號SIM卡壹枚）│││││││軍堯聯絡，由││及犯罪所得新臺幣壹佰│││││││甲○○出面，││元，均沒收，如全部或│││││││於左列時、地││一部不能沒收或不宜執│││││││進行交易。││行沒收時，追徵其價額│││││││││。│└──┴────┴───┴───┴────┴──────┴────┴──────────┘