裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國102年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第304號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告郭永達上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第724號，中華民國102年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第792號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹伍陸壹公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第625號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月27日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第831號不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第1243號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年2月11日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第3515號不起訴處分確定（起訴書誤載為91年度毒偵字第3515號，應予更正）。另於95年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第256號判處有期徒刑7月確定；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第896號判處有期徒刑9月確定；上開2案件後因符合減刑條件，分別再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1539號裁定減刑為有期徒刑3月15日及4月15日，接續執行後，並於96年11月30日執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第432號判處有期徒刑11月，並經本院以97年度上訴字第1695號判決駁回上訴確定，甫於98年11月3日執行完畢。詎不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，先於101年8月18日16時許，在其位於南投縣○里鄉○○村○○路○○○號住處內，以將海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用海洛因1次；復於同日20時許，在同上住處內，以將甲基安非他命放置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於101年8月22日10時50分許，在南投縣草屯鎮水里鄉南光村籃球場旁，經警得乙○○同意後，在其所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車中搜索並扣得甲基安非他命1包（淨重0.1580公克、驗餘淨重0.1561公克，含包裝袋1個）。乙○○嗣於同日11時10分許，在南投縣政府警察局集集分局水里分駐所，為警徵得其同意採集其尿液後，在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其上開施用海洛因之犯行前，於同日11時54分許起至同日12時22分許止，在員警製作警詢筆錄時，主動向員警坦承該次施用海洛因之犯行，而自願接受裁判。嗣採尿送驗結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告對證據能力均未異議，且本院審酌下列本案認定事實所憑證據，並無違法不當取得情事，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第33頁），核與其於原審供述相符（見原審卷第28、36頁），又被告於101年8月22日11時10分許，為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期101年9月13日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。此外，並有同意搜索書、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，扣押物品及相關照片4幀等在卷及甲基安非他命1包（淨重0.1580公克、驗餘淨重0.1561公克，含包裝袋1個）扣案可稽。又扣案之甲基安非他命1包，經送行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗透明結晶檢品，經檢驗含甲基安非他命成分，淨重0.1580公克，驗餘淨重0.1561公克等情，有該院101年9月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可稽。另參以海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局79年2月27日（79）陸㈠字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷；又人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時，則可證被告於如事實欄所示時間確有施用海洛因之行為。次按正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命陽性反應，倘有吸用者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾96小時乙節，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字第001156號函敘明白，亦足證被告於如事實欄所示時間確有施用甲基安非他命之行為。足徵被告自白與事實相符，是被告上開施用第一級及第二級毒品犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參考最高法院95年度臺非字第59、65號判決及同年度第7次刑事庭會議決議意旨）。次按修正毒品危害防制條例依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參考最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查本件被告有如犯罪事實欄所述於觀察、勒戒執行完畢後之五年內再犯毒品案件，經追訴處罰之事實，此有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等附卷可稽，本件被告再犯施用第一級及第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用及持有。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告曾於97年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院97年度訴字第432號判決判處有期徒刑11月，上訴後，經本院97年度上訴字第1695號判決上訴駁回確定，於98年11月3日執行完畢乙節，有前開被告前案紀錄表在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。又被告在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其所犯施用海洛因犯行前，即於前揭警詢時坦承有施用海洛因之犯行而自願接受裁判等情，此有被告之警詢筆錄1份附卷可按，其係對於未經發覺之施用海洛因之犯行自首並接受裁判，又被告嗣於檢察官偵查中及本案審理時均坦承本案犯行，可見真誠悔悟，爰就被告施用第一級毒品部分依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。另被告就施用甲基安非他命犯行部分，因遭警方搜索時即被搜出甲基安非他命1包，堪認警方已有確切根據可得合理懷疑被告有施用甲基安非他命犯行，雖被告於警詢時已坦承有施用甲基安非他命犯行，然仍與自首之要件不符，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無本，然查㈠按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。查原審判決就本件被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪，分別判處有期徒刑8月及4月，合併定刑時，自不得逾各刑合併之刑期，原審未查，卻定應執行刑為有期徒刑1年1月，已逾2罪合併之刑期，是原審判決所定之應執行刑非無違誤；㈡按刑法第50條於102年1月23日修正公布後於102年1月25日施行，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經與修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」比較，被告對於原得易科罰金之刑因與不得易科罰金之刑，定應執行刑之結果，致使原得易科罰金之刑不得諭知易科罰金，是經比較刑法第50條修正前、後之規定，以修正後之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用上開有利於被告之102年1月23日修正公布後，於102年1月25日施行之刑法第50條之規定，原審未及比較適用上開修正後之刑法第50條第1項第1款之規定，亦有不及，原審判決既有上述瑕疵，又經檢察官就此上訴，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及受有期徒刑之執行完畢，竟仍故態復萌，再度本案施用毒品之犯行顯見被告無悔過之心，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準，且因其所犯施用第一級毒品罪部分所處之宣告刑不得易科罰金，依修正後之刑法第50條第1項第1款之規定，不定其應執行之刑。
五、扣案之透明結晶1包（淨重0.1580公克、驗餘淨重0.1561公克，含包裝袋1個），確係甲基安非他命等情，有前開鑑驗書附卷可按，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至包裝甲基安非他命之包裝袋1個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併宣告沒收銷燬之。另經鑑驗而用罄之甲基安非他命，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年4月1日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國102年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。