裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第4961號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第4961號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人吳沛玟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年執聲字第3046號），本院裁定如下：
主文吳沛玟所犯如附表所示之貳罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑叁年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人吳沛玟因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人為附表所示犯行後，刑法第50條規定業於102年1月23日經總統以統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，關於數罪併罰之要件，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定。又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
三、次按，數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。又按，依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之。又數罪併罰定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後（最高法院85年度台抗字第289號裁判意旨參照）。另所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，並不包含以程序上不合法而駁回上訴之判決法院（最高法院93年度台非字第160號、97年度台非字第589號、98年度台非字第22號裁判意旨參照）；是以，如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院。
四、經查，受刑人所犯如附表所示之2罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可稽。茲檢察官向犯罪事實最後判決之法院即本院聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯如附表所示之2罪，均係於附表編號
1所示判決確定日前為之；且受刑人所犯如附表編號1所示部分係得易科罰金之罪，另所犯如附表編號2所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示2罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有聲請狀1份附於103年度執聲字第3046號卷宗可參；從而，本院審核本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行刑如主文所示。
五、至於附表編號2所示宣告刑之併科罰金部分，並無數罪併罰而有二裁判以上須定其應執行刑之情形，故罰金部分應依其原宣告之刑執行之，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年12月22日
刑事第四庭法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年12月22日
書記官呂美玲◎、附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品危害防制條例│槍砲彈藥刀械管制條例│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月，如易科│有期徒刑3年3月，併│││宣告刑│罰金，以新臺幣1千元│科罰金新臺幣6萬元，││││折算1日。│罰金如易服勞役，以新│││││臺幣1千元折算1日。││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││101年7月間某日至│││犯罪日期│101年9月18日│101年9月19日│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度偵字│││年度案號│字第5265號│第26900、102年度偵│││││字第808號││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度簡字第5660號│102年度訴字第422號│││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年3月13日│102年10月23日││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│雄高分院│││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度簡字第5660號│102年度上訴字第1279│││判決│││號（上訴不合法駁回）│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年4月11日│103年1月17日││││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘