裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年家上字第113號民事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度家上字第113號上訴人丁○○訴訟代理人 陳昌羲 律師
甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 王傳賢 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年9月13日臺灣臺中地方法院95年度家訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被繼承人 廖炳燻 與訴外人 廖陳阿嬌 係夫妻，並育有子女即上
訴人丁○○、原審原告 廖政秀 、沈 廖綢 及被上訴人丙○○，與已歿之三女 廖錦美 ，另收養訴外人 廖世 評為養子。民國（下同）53年間，被繼承人廖炳燻購置約4分農地（即當時坐落於臺中市○○區○○段21、23號土地，期間歷經重測、土地重劃、分割，迄今地號多所變異）。被繼承人廖炳燻不幸於86年2月9日死亡，其配偶廖陳阿嬌亦早已於52年間死亡，故依法其繼承人為養子 廖世評 、長子 廖世騰 、次子丙○○、三子丁○○、四子廖政秀、長女 廖玉珠 、次女 沈廖綢 、三女廖錦美等人；其中長子廖世騰於23年9月17日死亡、長女廖玉珠於23年5月28日死亡、三女廖錦美於72年12月24日死亡，渠等均無配偶及子嗣繼承人；另養子廖世評嗣後於90年4月17日死亡，其應繼分由法定繼承人即配偶 何勤 、長子 廖裕隆 、次子 廖裕源 、長女 廖雪姬 、次女 廖淑媜 、三女 廖奕茹 （四女 廖淑惠 於62年12月17日死亡，未婚無子女）再轉繼承之。
㈡被上訴人係28年次，於國小畢業後因未能考取公立學校，即
由家中供給去唸學費昂貴的私立新民初級商業學校，畢業後因成績無法繼續升學，即賦閒在家，偶爾隨父親從事木匠工作，嗣於46年間方透由早在臺中區農業改良場工作之三姐廖錦美安排進入改良場，擔任臨時約僱技工，但職位及薪資甚低。被上訴人於50年10月應召入伍服役，直至52年10月間退伍，服役期間尚須家中金錢接濟，豈能於退伍後之半年餘即有能力購置大批之農地？被上訴人擔任臨時技工收入原本菲薄，但其習於揮霍，自給尚有不足，被上訴人謂系爭農地係其退伍後半年即獨自出資購置，絕非事實。又兩造家中係於43年間開始養豬，早在被上訴人46年進入畜牧課之前，故養豬事業係家族事業，當時兩造與父母係同財共居，被上訴人僅係掌管家中財務，家中有工作收入者均會將薪資交付被上訴人管理，再由被上訴人統一支出家中所需之各項開銷與上訴人丁○○、原審原告廖政秀之學費，被上訴人並非單獨養豬，且由於僅能利用房屋後側僅3坪多之空間，一半用來養母豬，另一半養肉豬（菜）豬（養母豬須考慮日後所生產小豬活動之空間）並非被上訴人所稱3頭母豬，當時養豬須顧及母豬之老化，另飼養豬隻尚須購買酒糟、米糠、支付獸醫費用、豬瘟折耗之損失以及諸多人力及成本，故僅能謂係農村副業，絕無被上訴人所稱每頭母豬一年產值高達新臺幣（下同）19萬4400元之情形。而係於55年以後因飼料改善，防疫知識普及，故於62年間始為養豬之黃金時代，足見40、50年間養豬僅為家庭副業絕無暴利可圖。
㈢被繼承人於53年間購置農地時之所以借名登記在被上訴人名
下，係因35年4月29日修正公布之土地法第30條原係規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」亦即對於承受農地者，給予一定之限制以達農地農用之立法政策，至於主管機關據此頒布各項細則、事項‧‧‧以為自耕能力之審查，姑且不論其名稱為「自耕保證書」「自耕證明書」或「自耕能力證明書」對於一般民眾確咸信須具有耕作能力方能購買農地。系爭農地係於53年8月13日送件，同年9月8日登記完成，縱依被上訴人所提出「自耕能力證明書之申請、核發實務手冊」所載，於51年3月至53年9月間毋須附具自耕證明書，而53年9月起即須檢附「私有自（佃）耕農地移轉保證書」，有關作業細節之差異豈是當年之兩造或其父所能知悉？當時確係因上訴人丁○○、原審原告廖政秀甫自大學畢業，均未從事耕作，故其父始將系爭農地借名登記予被上訴人名下。同理於56年間其父將名下唯一臺中市○○路房屋登記於上訴人丁○○、原審原告廖政秀與被上訴人名下，係因該土地並非農地，移轉未有任何限制，與系爭農地移轉情形不同。被上訴人竟以當時一般民眾根本不可能知悉之作業細節，而謂移轉當月不必檢具何種文件而為攻訐，顯失公允。又被上訴人杜撰被繼承人廖炳燻91歲大壽時，上訴人丁○○曾向父親表示系爭土地是否應分給上訴人丁○○一些好處，但當時廖炳燻斥責上訴人稱「這是阿兄買的，那有什麼可分」，「我供你讀大學，還勝過買一甲地給你」，實屬無的放矢，蓋廖炳燻與上訴人丁○○關係異常好，廖炳燻每次與其交談，總是長久不停，父親常常表示以上訴人丁○○為榮。
㈣養子廖世評於55年12月間回家析產，立有兩造所不爭之覺書
載明「‧‧‧由父親（即被繼承人廖炳燻）付出5萬元正供為經營事業之資‧‧‧嗣后關于父親以及胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟等取得，並放棄一切財產繼承權是實‧‧‧」等語，實係於分家析產時，所有人均知家中53年所購置之農地係登記於被上訴人名下，當時分產時即將該農地一併列入計算，否則何以須載明「‧‧‧胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟等取得」？另被上訴人稱被繼承人廖炳燻係從事木工，僅有一棟土造房子（即兩造之南屯路老家，自35年間即住居），家中之土地均係其出資購買，並謂55年間養子廖世評係取回其存放於父親處之收入，並非析產云云，果如此廖世評既得因跟隨廖炳燻工作即可取得5萬元之工作收入，且依被上訴人所言當時其獨自購買系爭農地僅8、9萬元，則5萬元當時足已購置2、3分地之農地。廖炳燻長年從事農具木工收入不菲，何以均無任何置產？反而當時年僅一、二十歲之被上訴人竟能獨自購置農地？孰人能信？被上訴人面對其當時根本不可能有能力購置土地乙節多加掩飾，如其所自稱「當兵的時候存了4、5萬，那時薪水約75元，後來升到下士約100元‧‧‧」，被上訴人當兵不過2年，縱以每月100元計算，2年縱使均無任何支出不過2400元，其何來4、5萬元？由此可知被上訴人所言顯不足採信。
㈤再者，另被繼承人廖炳燻於53年購置之農地，被上訴人曾表
示因土地重劃，可分回4成之土地，惟上開農地自53年間購置迄今歷經重測、土地重劃、分割，地號多所變異，據悉部分土地於重劃遭徵收，被上訴人對於系爭農地亦不願告知土地、地號，經上訴人多方查詢，始知臺中市○○段45、42之
2‧‧‧等地號土地已遭徵收，而臺中市○○區○○段81、81之1、81之2、81之3地號等4筆土地，已由被上訴人於93年1月28日在土地上興建3棟五樓建物，分別登記予被上訴人之子－ 廖宗志 、 廖利亨 、 廖志亨 3人所有，故上訴人目前僅暫以臺中市○○區○○段81之3地號之土地（下稱系爭土地）為請求。綜上，系爭土地確係被繼承人廖炳燻所購買，借名登記在被上訴人名下，而借名登記著重於當事人之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之相關規定，而「委任關係，因當事人一方死亡、破產、喪失行為能力而消滅‧‧‧」復為民法第550條前段所明定，委任關係既已消滅，被上訴人原應將借名登記其名下之不動產移轉登記返還予被繼承人廖炳燻所有，上訴人等人自得基於繼承人地位請求被上訴人返還予全體繼承人公同共有。上訴人以本訴狀為終止被繼承人廖炳燻與被上訴人間關於系爭土地借名登記契約之意思表示，並依民法179條不當得利以及同法第767條之規定，訴請被上訴人將系爭農地移轉登記為兩造及廖綢、廖政秀，何勤、廖雪姬、廖裕隆、廖淑媜、廖裕源、廖奕茹等10人公同共有等語。
二、被上訴人則以：㈠契約之成立須當事人互相表示意思一致，始為成立，此為民
法第153條第1項所明文規定，本件上訴人未有任何事實根據，且未能証明被上訴人與廖炳燻之間有就借名契約意思合致之情形，上訴人主張有系爭借名契約存在，實屬個人臆測，不足為憑。上訴人所稱之借名登記云云，誠非事實，且退一步言之，依法而論，縱使有借名登記之情事，該借名之關係至今亦無解除、終止、消滅之事由，被上訴人未有「無法律之原因」而受利益之情形，亦無不當得利可言，況且，借名登記契約與委任契約並非全然相同，故民法第550條有關委任關係因當事人死亡而消滅之規定，於借名登記契約，無當然適用之必要，而且借名登記契約重在名義之出借，故借用名義之人死亡，其法律上之權利義務關係得由其繼承人繼承之，並無當然使借名登記契約消滅之理由及必要，故民法第
550條委任關係因當事人死亡而消滅之規定，於借名登記契約應無類推適用之必要。除此以外，上訴人對於其所主張之借名登記契約，在未經全體繼承人同意終止以前，依民法第828條第2項規定，上訴人個人亦無主張終止之權利，其稱被上訴人有無法律上原因之不當得利情形，洵非屬實。
㈡被上訴人於53年間所購置之土地，係自行出資購買，並非父
親借名登記。蓋被上訴人自46年4月1日起即任職於臺中區農業改良場（自廢省後改隸行政院農業委員會畜產試驗所彰化種畜繁殖場），至80年5月1日始退職，上訴人稱被上訴人於53年間賦閒在家絕無資力購買系爭土地云云，洵屬不實。而且被上訴人自43年至46年間即隨父親從事木匠工作，46年至臺中區農業改良場畜牧課任職後又習得飼養及繁殖豬隻之專業技術，故被上訴人平時除任職於上開改良場外，更私下兼做木匠工作及飼養豬隻，並藉人工授精等技術進行豬隻人工繁殖，因此收益甚豐，在被上訴人入伍前出售仔豬收入約可達19萬4400元，且被上訴人至52年10月4日退伍仍返鄉繼續經營飼養種母豬工作，加計其他工作收入及利息所得，自有足夠資力購置系爭土地，並非上訴人所稱無資力之人。且被上訴人自幼聽從父母教導之「賺錢徒弟、存錢師父，小富由勤儉，大富由天」、「有土斯有財」等古訓，因此從十多歲即知勤奮工作賺錢，再將賺得之積蓄放貸生息及購買土地，藉此累積資產，對於其所購得之土地皆自行負責管理使用，並非是父親借名登記之情形。被繼承人廖炳燻91歲大壽時，上訴人丁○○曾向被繼承人廖炳燻表示上開土地是否應分給上訴人丁○○一些好處，但當時被繼承人廖炳燻係斥責上訴人丁○○稱「這是阿兄買的，那有什麼可分」，「我供你讀大學，還勝過買一甲地給你」，沒想到上訴人丁○○開庭時竟顛倒事實，故為相反之陳述，實不可採。況自53年購地到80年被繼承人廖炳燻91歲時，已歷經27年，倘有分產必要，早就應該進行分配，再者，從被繼承人廖炳燻91歲至96歲亡故止，期間尚有5年，如被繼承人廖炳燻有認為上開土地是應分配予兩造，其亦得進行分配，尤其系爭81之3地號土地於82年3月4日已完成土地重劃，變更為建地，並無分割上之限制，然實際上被繼承人廖炳燻從未有應行分配上開土地予兩造之意，足証上訴人所言並非事實。
㈢53年7月間被上訴人購買系爭土地時，被上訴人係自行決定
，並未開家庭會議，而且上訴人丁○○當時是成功大學應屆畢業生，尚留在臺南辦理若干事宜，並未馬上搬回家住，故被上訴人根本不可能有與其召開家庭會議之事，況且當時上訴人丁○○只是一名向家裏伸手拿錢的學生，完全不過問家中財政，家中縱有購地一事，亦絕不可能與其商議，上訴人所言家庭會議乙節，誠屬虛構。再者，依上訴人起訴狀所載，係稱被上訴人賦閒在家，絕無資力購買系爭6分之農地，其父絕無將系爭農地單獨贈與被上訴人一人之可能，純粹僅係借用被上訴人之名義為系爭農地所有權之登記云云，完全未有提及有開家庭會議一事，按倘若有此開會並明確之約定，上訴人豈有可能起訴時不提，由此益見，上訴人所稱家庭會議乙節確為臨訟捏造。又53年7月至9月間，系爭土地並無法令限制不得以廖炳燻、廖世評、丁○○、廖政秀等人名義登記之情形，故系爭土地不可能因此原因才登記在被上訴人名下。按農地移轉須檢附自耕能力証明書，係從65年1月26日內政部訂定「農地承受人自耕能力証明書之申請及核發注意事項」以後，始開始施行適用，此可參臺灣省政府地政處編印之「自耕能力証明書之申請及核發工作手冊」所載附錄二歷年之修正條文之內容可証，另依內政部51年3月20日臺內地第19699號令核定訂頒「土地行政改進事項」就農地移轉係規定「申請耕地所有權移轉登記，毋須附具自耕証明書，應由鄉鎮公所於其申請監証契約時，就監証契約書上加註有無訂立租約情事」，故51年3月20日至53年9月19日間之私有農地移轉案件，當時亦毋須檢附「自耕保証書」或「自耕証明書」，所以被上訴人當時雖身為公務員身分，並無自耕農身分，仍可就系爭土地辦理過戶，並無法令上之限制，上訴人此部分主張洵屬事後編撰之詞。
㈣被上訴人53年間所購買之坐落於臺中市○○區○○段21、23
地號土地，其面積僅分別為0.3319公頃及0.0524公頃，以1公頃等於1.031甲等於10.31分換算，上開土地計0.3843公頃，應只有3.9621分而已，上訴人先前一再主張系爭土地有6分地，並以此為起訴主張，顯見渠等對系爭買賣事宜，根本不了解，嗣因被上訴人配合法院訊問時已先供出所承買土地為臺中市○○區○○段21、23地號，僅有3.9分土地等語，所以原審原告沈廖綢才臨時改口稱被繼承人廖炳燻說地大約4分云云，倘原審原告沈廖綢先前真的知道土地只有約4分，又豈會多次主張系爭農地為6分，所以其實原審原告沈廖綢於開庭前根本不知系爭土地之正確面積，其所稱父親（廖炳燻）告知云云，洵屬不實。又上開坐落於臺中市土地53年間係向前地主「吳」元甲所買，並非如原審原告沈廖綢所言係向「黃」姓小兒科的弟弟承買，且當時承辦代書為「 何順發 」代書，並非「 陳林 」代書，另買賣價款只有8、9萬元，並非原審原告沈廖綢所稱之14多萬元，足見其對相關買賣過程並不清楚。再者，原審原告沈廖綢於庭訊時，一方面對於「被上訴人表示土地為自己耕作，並有僱人以機器耕作、插秧、收割，以及自行施肥、除草，稻穀送回太太娘家烘乾」等語，表示其不是很清楚，因為那時候已經嫁出去了云云，但另一方面對於上訴人所提問題卻又明確回答，「都是我爸爸在耕作，他種稻子，一直到80幾歲還在作」云云，原審原告沈廖綢所言明顯前後矛盾，委無可採。而實際上被繼承人廖炳燻在系爭農地上只是種種菜，活動筋骨而已，實際大面積之農地係被上訴人種稻之用，上訴人遠在美國，沈廖綢於45年間出嫁後，住在臺中市○區○○路附近，離南屯老家有相當遠距離，其生有三男一女，先生又體弱，原審原告沈廖綢還須至三民路、中正路之第二市場幫忙賣水果維生，故其出嫁後鮮少回老家，是顯然原審原告沈廖綢出嫁後很少返回娘家」，所以其對買賣系爭農地乙事，根本未曾參與相關過程，豈知其實際情形。
㈤養子廖世評之配偶即原審原告何勤係於48年1月20日嫁入廖
家，在此之前被上訴人飼養種母豬已近2年時間，且原審原告何勤為紡織廠女工，對於飼養豬隻方法及品種，完全搞不清楚，其亦無參與實際飼養工作，竟將被上訴人所飼養之3頭種母豬說成2頭菜豬，顯然並不了解實際狀況，另其所言「豬隻由大家一起養」、「被上訴人養的比較少」、「用餿水養」、「豬是被繼承人廖炳燻賣掉」、「廖炳燻、廖世評收入不錯，收入由被上訴人管理」、「有聽廖世評講買農地的事」、「農地由廖炳燻耕作」等語，均非事實。又原審原告何勤夫婦於53年4月間即搬至臺中市南屯樹義里12鄰居住，戶籍至54年8月始辦遷出， 故渠 等對於53年7月被上訴人購買系爭農地一事，根本不知情。再者，原審原告何勤既稱其以前很怕廖炳燻、廖世評，所以不敢過問，又何能知悉渠等收入不錯，而且當時家中被上訴人上有父母、長兄廖世評、及姊姊廖錦美，豈有權利掌管家中財政大權，況被上訴人所購買之土地中並無水利地，原審原告何勤指稱所買土地中有一部分水利地，水利地賣掉後又去買1、2分地云云，誠與事實不符，況且水利地為政府之土地，又豈容被上訴人私下買賣，由此可見，原審原告何勤及沈廖綢、上訴人丁○○等人均是事後聽鄰居講買地的事，即捕風捉影，胡亂揣測是被繼承人廖炳燻所買，自與事實不符。
㈥被繼承人廖炳燻於56年間已將其所有之不動產以買賣之方式
分配過戶至上訴人丁○○、原審原告廖政秀及被上訴人名下，持分每人各3分之1，倘上開坐落於臺中市○○區○○段21、23地號土地屬廖炳燻借名登記被上訴人名下的話，當時廖炳燻在分配財產時自應一併分配，豈有又經過30年均未分配之道理，由此亦見，上訴人所稱該土地為被繼承人廖炳燻借名登記之土地云云，確為不實。另於55年12月18日養子廖世評返家索討財物，其認為所討之5萬為其歷來工作交付廖炳燻之款項，但廖炳燻認為應該沒有這麼多，雙方尚為此發生衝突，最後廖炳燻同意照廖世評之要求多給一些錢，但唯恐日後廖世評對廖炳燻名下財產（即當時南屯路2段91號房地），以及3名弟弟賺錢所取得財產，廖世評仍會假藉各種理由爭議其財產歸屬及分配方式來向家裏拿錢，故廖炳燻於付款時要求廖世評立下覺書（即備忘錄），承諾「嗣后關於父親以及胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟取得，並放棄一切財產繼承權」，同時廖炳燻為免日後產生爭議，以及公平起見，所以在56年1月23日即將該南屯路2段91號房地過戶至上訴人丁○○、原審原告廖政秀及被上訴人名下，完成其所有財產之分配。而上訴人丁○○所稱其賺的錢也都有交到公費裡，以及田地價值14萬、房子價值6萬，總共20萬，4個兄弟分，所以廖世評分5萬元等語，明顯與原審原告沈廖綢所稱南屯路店面約值10萬，財產分成7份，1份約3萬5之陳述不符，由此可見上開說詞均係上訴人等人事後為謀己利而自行杜撰拼湊之數字，核無可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落於台中市○○區○○段○○號土地中，於96年9月26日合併前原同區同段81之3地號土地，移轉登記予兩造及廖綢、廖政秀，何勤、廖雪姬、廖裕隆、廖淑媜、廖裕源、廖奕茹等10人公同共有；（按被上訴人於原審95年9月13日判決後，將台中市○○區○○段81之1、81-2、81-3、81-4等4筆土地連同81地號合併）㈢如獲勝訴判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例要旨參照）。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例要旨參照）。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照）。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參照）。上訴人固主張系爭土地係被繼承人廖炳燻出資購買而借名登記在被上訴人名下，欲以本件起訴狀繕本送達被上訴人時為終止前揭借名登記契約之意思表示，並本於終止借名登記契約及不當得利之法律關係，訴請被上訴人移轉登記系爭合併前原81之3地號土地所有權予兩造及廖綢、廖政秀，何勤、廖雪姬、廖裕隆、廖淑媜、廖裕源、廖奕茹等10人公同共有，惟被上訴人否認上開事實，並以前詞置辯。準此，上訴人主張系爭土地為廖炳燻所借名登記，因借名關係終止後依據民法第179、767條規定請求將系爭土地移轉登記為公同共有云云，自應先就有借名登記之事實負舉證之責，否則依法自應駁回其之請求。經查：
㈠本件系爭土地坐落於合併前臺中市○○區○○段81之3地號
，係原坐落於臺中市○○區○○段○○○號之土地，在53年7月28日，以「買賣」原因登記在被上訴人名下；於67年12月16日因分割增加同地段21之6地號土地；該21之6地號土地，於68年8月27日，因重測變更為同地段45地號；於79年8月17日因分割再增加同地段45之1地號土地；原同地段45地號土地於85年8月13日被徵收；另同地段45之1地號土地，於82年3月4日，經土地重劃變更為臺中市○○區○○段○○○號；於93年1月28日，該81地號土地再分割增加同地段81之1、81之
2、81之3、81之4地號土地等事實，為兩造所不爭執，並經本院向台中市中興地政事務所函查系爭土地之土地登記簿謄本（見本院卷第54至第66頁），此部分事實足堪認定。㈡又土地登記名義人即為土地所有人，參酌土地法第43條之規
定，此為社會通念之常態事實，反之，土地登記名義人，非土地實際所有人，則為社會變態之事實。本件上訴人主張系爭土地係被繼承人廖炳燻購買而借名登記在被上訴人名下，非被上訴人自行出資承購等語，惟被上訴人否認有借名契約存在，亦否認系爭土地係被繼承人廖炳燻出資購買等情，則上訴人自應就前揭變態事實舉證證明之。又借名登記，係指將自己的財產以他人名義登記，而由自己自行管理、使用、處分。借名登記契約關係涉及三面關係：即土地買賣關係、借名登記契約及土地所有權移轉行為。上訴人雖主張系爭土地原係被繼承人廖炳燻出資購買云云，並經原審原告沈廖綢於原審95年10月23日審理時陳稱：「（爸爸當時買地是跟誰買的？代書是何人？）介紹人是 鄭清旗 ，是我嬸嬸的弟弟。地是黃小兒科的弟弟賣的，但是名字我不清楚。代書是陳林，人家都叫他代書林」「（南屯段的農地買賣，證人是否親自參與？當時父親幾歲？）我都是聽父親說的。買地的時候父親是50多歲，爸爸是97歲才過世」等語（見原審卷第164頁、第165頁）；及原審原告何勤於原審95年11月20日審理時陳稱：「（那時家中買農地的事，你是否知情？）我有聽在講，但沒跟我說」、「（聽誰講？）聽鄰居在講」等語（見原審卷第182頁）。然觀諸系爭土地於53年間之買賣契約書載明「出賣人為吳元甲」（見原審卷第174頁），此已與原審原告沈廖綢所述之「出賣人為黃小兒科的弟弟」乙情有所出入；復觀諸原審原告沈廖綢與何勤對於系爭土地於53年間買賣之相關事宜，均非親自參與土地買賣之接洽、簽約或辦理移轉登記等過程或細節，而均僅係自被繼承人廖炳燻或鄰居 聽聞 ，渠等所述對於釐清被繼承人廖炳燻與被上訴人間就系爭土地是否成立借名登記契約之爭執，顯無助益。再者，依原審原告何勤與配偶廖世評之戶籍資料觀之，渠等係於54年8月12日將戶籍遷出，姑不論渠等係於斯時或之前即已另行居住他處，未與被繼承人廖炳燻及被上訴人同住，但觀原審原告何勤於上開審理期日復陳稱：「（知不知道農地是誰在耕作？）都是我公公在耕作，因為其他人都在工作，比較沒有時間。除了水稻之外，田邊還有種菜，我公公有時也會拿菜給我」、「（你在何時搬出？）我已經忘記了）」、「（搬出之後有沒有再回去看過？）有回去，但是比較少，因為有人會不高興」等語，亦足認原審原告何勤與配偶廖世評遷出後，甚少返回被繼承人廖炳燻與被上訴人住處探望，其陳稱系爭土地過去長期由被繼承人廖炳燻耕種、管理乙節，是否屬實，恐值存疑。
㈢觀諸卷附「覺書」記載：「立覺書人廖世評今因成家立業欲
獨立生活．．．由父親付出5萬元正供為經營事業之資，並限於立本覺書日起10天內全部付給，嗣后關于父親以及胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟等取得，並放棄一切財產繼承權是實．．．」等情（見原審卷第34頁、第35頁），上訴人主張該系爭覺書為被繼承人廖炳燻之分產書，且當初於分家析產時，所有人均知家中53年間所購置之農地係登記於被上訴人名下，遂於該覺書內載明「．．．胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟等取得」云云，然被上訴人抗辯稱被繼承人廖炳燻係從事木工，名下僅有一棟土造房子（即兩造之南屯路老家，自35年間即住居），家中之土地均係其出資購買，及55年間養子廖世評係取回其存放於父親處之收入，並非析產，況被繼承人廖炳燻於56年間已將其所有之不動產（即南屯路老家）以買賣之方式分配過戶至上訴人丁○○、原審原告廖政秀及被上訴人名下，持分每人各3分之1，倘上開坐落於臺中市○○區○○段21、23地號土地屬廖炳燻借名登記被上訴人名下的話，當時廖炳燻在分配財產時自應一併分配，豈有又經過30年均未分配之道理云云，並提出上開土地建築改良物買賣契約書乙份為憑。衡之上情，姑不論系爭覺書是否為分產書，亦不論被繼承人廖炳燻名下是否除上開南屯路房屋外尚有其他財產，然依系爭覺書之「．．．胞弟所有一切動產、不動產均由胞弟等取得」之文字觀之，其記載不明，敘述模糊，無法探究上開文字所指之「不動產」為何，實難逕謂系爭土地於53年間購買時係被繼承人廖炳燻出資。此外，上訴人就被繼承人廖炳燻確實53年間出資購買系爭土地乙節，亦未提出其他事證以實其說，自難遽為有利上訴人之認定。據此，上訴人主張被繼承人廖炳燻與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約乙節，洵屬無據。
㈣再者，按證人陳述所知事實，除符合民事訴訟法第305條第2
項、第3項之規定得以書狀陳述外，應以言詞陳述，且須命其具結，法院始能就其所為證言斟酌能否採用；倘證人未經法院訊問，或未依法提出陳述書狀，自非屬於合法之人證（最高法院95年度台上字第2547號判決要旨參照）；且證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，同條第6項亦定有明文。上訴人固向本院聲請訊問證人乙○○、 蔡慶隆 、 江鎮國 ，惟查證人乙○○、江鎮國並未到庭作證，且上訴人所提出證人江鎮國之錄音譯文（見本院卷第121頁），其內容並無經過訊問，且該譯文提出，並無經過兩造同意，亦未依法定程式提出，本院自不得採信上開聲明書內容，而為不利於被上訴人之判斷。另觀諸證人蔡慶隆於本院陳稱「我向他（指廖炳燻）恭喜說他又買土地，我問他說，聽說土地是不是你女兒 阿美 （指廖錦美）買的，他說他有添一點錢和女兒一起買的」，而台語所謂相添一點錢應指出一小部份錢予以協助之意思，且蔡慶隆既稱聽說土地是廖錦美買的，顯見依其之證詞亦認土地是廖錦美所買，而所稱廖炳燻說其有幫忙出一部份錢，此項證詞縱然屬實，亦與上訴人所言是廖炳燻獨資購買而借名登記被上訴人名下之說法，不相符合。又證人蔡慶隆既稱土地登記的部份以及廖炳燻、廖錦美以外的人有無出錢等情其不知道，則其對於被上訴人實際上有無出錢以及系爭土地登記於被上訴人名下之原因，均屬無從証明，依法殊難以此即認有上訴人所稱借名契約之存在。按系爭土地為被上訴人所承買及訂立買賣契約，完成過戶登記等情，有土地買賣契約書（見原審卷17
5頁）及土地登記簿謄本在卷可稽，至於廖錦美、廖炳燻如果曾共同出錢，其間亦有可能是渠等借錢或贈與現金予被上訴人供其購買系爭土地之情形，是否有此情形，被上訴人並無陳明之義務，惟依據前揭最高法院17年上字第917號判例意旨所示，上訴人主張有借名契約乙節，自應先負舉證責任以實其說，否則被上訴人亦無義務就廖錦美、廖炳燻如有出錢部份應該構成何項法律關係做出進一步具體說明，因此依法亦不得只因廖錦美或廖炳燻有出錢即遽認廖炳燻與被上訴人存有借名關係。況且證人蔡慶隆與被上訴人曾因細故爭執（見本院卷第117頁），其證言是否足以採信，不無疑義。
是以，上訴人欲以上開證言證明被繼承人廖炳燻與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人既未能證明系爭土地係被繼承人廖炳燻於53年間出資購買而借名登記在被上訴人名下，亦無法證明系爭土地長期為被繼承人廖炳燻所耕種、管理，有如前述。據此，上訴人既無法舉證證明被繼承人廖炳燻與被上訴人間就系爭土地現仍存有借名登記契約之關係，從而，上訴人基於被繼承人廖炳燻繼承人之地位，依終止借名登記契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予兩造公同共有，自無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月20日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官王麗珍中華民國97年5月20日
Ａ