臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年建上字第14號民事判決

裁判日期：民國97年05月20日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度建上字第14號上訴人私立靜宜大學法定代理人甲○○訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 黃琪雅 律師被上訴人雅証股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林豐順 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人不服台灣台中地方法院94年度訴字第1221號中華民國96年11月30日第一審判決，提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年7月19日簽訂工
程承攬契約書（下稱系爭契約書），由被上訴人承攬上訴人之「女生宿舍門禁監控系統整建工程」（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）5,700,000元，付款方式如下：㈠材料送審資料、預定進度，整地及8/10磁力鎖按裝完成，經本校審查合格確認後，依工程總價付款50％。㈡正式驗收合格結算完成，依工程總價付款50％。另請款時，被上訴人需提送各階段請款進度數位照冊，同時附送使用材料之產品型錄彙整後，方可辦理驗收，否則不予計價。且依合約規定須附送審合格確認單、竣工圖、結算表、會同使用單位及承辦單位初驗合格表等書面，報請上訴人正式驗收合格結算完成，工程期限為93年8月31日。嗣被上訴人即依約提供657,750元為履約保證金。因系爭工程契約中之材料「磁力鎖」並未明定規格，被上訴人於施工前以磁力鎖「SOCASL-320」規格提出施工圖說、細部施工圖、材料送審明細表予上訴人，並經上訴人評估後同意確認，被上訴人再按圖施工。上訴人於材料送審資料，審查合格確認後，才依系爭契約書第8條之約定付款50%。然被上訴人依約定完工，並於93年8月31日，以工程竣工報告單，並檢附材料送審單、結算表、完工數位照片、產品型錄等，報請上訴人辦理驗收事宜，惟上訴人不予驗收。嗣兩造於93年9月29日，召開工程釋疑會議，於會議決議事項約定被上訴人於706扇門加裝水平輔助斜舌（機械旋鈕），且不支予工程追加款項，完工後方可再次驗收。復於同年10月8日再召開工程釋疑會議，就UPS不斷電設備，上訴人同意辦理追減。後被上訴人加裝斜舌及機械旋鈕，兩造並於94年2月3日驗收會議決議事項第8款協議，被上訴人於94年2月28日先完成100A（安培）之ATS（即發動機啟動時自動轉換控制器）施作，俟驗收後再施作1600A之ATS。而後被上訴人已完成100A之ATS施作，上訴人並於94年3月1日再進行驗收，惟上訴人未告知被上訴人驗收結果，而以未完成驗收為由，拒絕給付第二期工程款。依工程契約書第8條第1項之約定，上訴人須支付第二期工程50％（即2,850,000元）及履約保證金657,750元。上開第二期工程款及履約保證金合計3,507,750元，上訴人均未給付，被上訴人委請律師發函上訴人催討給付工程款，上訴人於收到函後仍未付款，爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人如數給付等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,507,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則以：
㈠系爭工程於94年7月19日訂定，並於契約書中明定須於同年8
月30日前完成，其目的即係希望被上訴人在學校放暑假期間完成，以保證開學後住宿學生之生命財產安全。惟被上訴人承攬系爭工程，並未依約施做，以致系爭工程迄今仍未驗收完成，被上訴人率爾起訴請求給付工程款，實無理由。
㈡系爭工程於契約中業已載明上訴人所要求之功能及效果，即
系爭工程承攬契約書附件一所示「靜宜大學校園IC卡門禁系統規格」各點，而被上訴人亦係據此提出工程標單各施作項目及單價。且工程標單上並載明：「本工程以簡報方式進行議價，各項目規格、品牌單價應條列清楚，並至現場評估施作之完整性」。而本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於被上訴人以施作廠商之身分蓄意誤導。雖被上訴人前均對上訴人表示其實際施作之「陰極鎖」，即為工程標單上所載之「磁力鎖」系列產品云云，惟經歷次驗收均無法有效運作，是以，上訴人即一再要求被上訴人須提出相關產品之書面說明，惟被上訴人終無法依約提出書面說明，揆諸系爭工程契約書第8條第1項第2款、同條第3項約定，就系爭工程尾款，上訴人依約自得不予計價，拒絕給付。
㈢依兩造契約第點：「UPS：不斷電設備，當電源停電時，
須維持門禁設備二小時之正常運作」之約定。而兩造所以於94年2月3日之驗收會議紀錄記載：「依約UPS不斷電系統須提供門禁卡機2小時供電，因雅証公司無法符合門禁卡機2小時之功能，經雅証公司同意定於94年2月28日完成1600A之ATS施作」，此乃因被上訴人施作之門鎖，依約本應具備「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，惟因被上訴人無能力施作「UPS」之不斷電設備，上訴人乃於上開驗收會議中明白承諾以1600A之ATS施作以代替「UPS」之不斷電設備。另兩造雖又於該日會議紀錄記載：「雅証公司同意再94年2月28日先完成100A之ATS施作」，惟該條款後段並同時記載「驗收後，再施作1600A之ATS」。惟查，兩造於94年3月1日進行驗收時，被上訴人雖已施作100A之ATS，但被上訴人並沒有把線接起來，也沒有辦法運作，且被上訴人於上開94年2月3日之會議紀錄中承諾改善之缺失仍未改善，以致未能完成驗收，是以被上訴人並未施作1600A之ATS，且此部份之工程未施作顯亦係可歸責於被上訴人。準此，ATS之施作既係代替原依約應施作之不斷電設備，自屬被上訴人依約原應施作之部分，惟被上訴人迄今仍未施作，被上訴人就此部分之施作，尚未完成，依法自亦不得請領報酬；而此部分施作之款項，依鑑定報告為350,000元，雖鑑定報告認此部分上訴人應辦理追加減帳云云，惟鑑定報告此部分之鑑定結果有誤，尚非可採（詳下述上訴人之意見陳述）。至於鑑定報告稱此未完成之部分僅為「2500元不斷電系統未施作」云云，顯係昧於卷附兩造歷次會議紀錄內容所為錯誤之鑑定，自無足採。
㈣系爭工程名稱為「女生宿舍門禁監控系統整建工程」，是系
爭工程之目的即在有效達到「門鎖」監控之功能。而系爭工程係以簡報方式進行議價，於工程標單中業已詳列系爭工程設備所需規格，其中「磁力鎖」之規格明定為「SOCASL200」；詎被上訴人於系爭契約訂定後，擅自將磁力鎖之規格改為「SOCASL-3200」磁力陰極鎖，以致系爭門鎖未能達到契約所定之要求，嚴重影響住宿者之命財產安全。
㈤本件給付工程款爭議事件，經原審函請鑑定單位即臺灣省建
築師公會鑑定並提出鑑定報告，並傳喚鑑定人到庭說明，惟核該鑑定報告及鑑定人之證述內容，有諸多與事實、兩造約定暨卷附兩造歷次會議紀錄內容不符之處，洵不足採。
㈥綜上可知，系爭工程至今猶未能完成驗收，實係因被上訴人
就系爭工程未依約施作所致；是系爭工程因被上訴人未依約施作，迄今未能完成，且被上訴人就系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給付有瑕疵之情形，依上開法律規定暨系爭合約書第8條第1項第2、3款之約定，被上訴人自無向上訴人請求給付工程款之權利，被上訴人率爾起訴請求，與法不合，實無理由。聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
本件第一審對被上訴人之請求，判決上訴人應給付3,076,974
元及法定遲延利息，逾上開金額部分之請求判決駁回，就勝訴部分並為附條件之假執行，上訴人對其敗訴部分聲明不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本件事實理由、爭執不爭執事項及本院關於兩造之攻擊防禦方
法之意見及法律上意見，除本判決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
上訴人提起上訴主張：
㈠被上訴人就系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給付有瑕疵之部分:
⒈查系爭工程名稱為「女生宿舍門禁監控系統整建工程」，是
系爭工程之目的即在有效達到「門鎖」監控之功能。而系爭工程係以簡報方式進行議價，於工程標單中業已詳列系爭工程設備所需規格，其中「磁力鎖」之規格明定為「SOCASL200」，詎被上訴人於系爭契約訂定後，擅自將磁力鎖之規格由「SOCASL200」改為「SOCASL320」磁力陰極鎖，以致系爭門鎖未能達到契約所定之要求，嚴重影響住宿者之命財產安全。茲就被上訴人就系爭門鎖之安裝經過明如下：
⑴有關本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於被上訴人以施作
廠商之身分蓄意誤導，被上訴人不論係在安裝系爭磁力鎖之前或甫安裝完畢之時，均未說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用；及至被上訴人安裝完成，經上訴人就門鎖之功能進行初步之測試，發現被上訴人安裝之鎖根本不具備鎖之功能後，才發現被上訴人實際安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符，尚須配合使用機械旋鈕方能使用：
①兩造於系爭工程訂定之初，被上訴人即已明白知曉，上訴人
係欲以晶片卡取代傳統之鑰匙。而上訴人因已與被上訴人合作多年，故上訴人亦委請被上訴人代作部份前期規劃，因之上訴人於其招標簡報中，即明列以不需鑰匙之「SOCASL200」為施作標的，被上訴人亦因此獲得上訴人評審委員之支持。嗣被上訴人於其標單亦係記載上開「SOCASL200」之型式為施作之標的。而有關上訴人因誤認被上訴人係依約安裝「磁力鎖」（亦即為晶片卡，而非傳統之鑰匙鎖）乙節，有被上訴人於工程勘驗單上亦係載稱「磁力鎖」安裝完成請求上訴人進行會勘之工程勘驗單可證。
②惟不論係在被上訴人施作之前或甫施作完畢之時，被上訴人
均未說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用。至於被上訴人所搭配之機械旋鈕需使用鑰匙一節，因上訴人仍誤認被上訴人所施作者為不須鑰匙之卡片鎖，故認該鑰匙為不須要而予以否決；惟至此被上訴人仍未對上訴人告稱鑰匙為必須之組合配件；由此，亦足證上訴人於被上訴人送審時，非如原審所稱，上訴人係同意被上訴人其所施作，雖名為磁力鎖，惟實際上卻係仍須搭配使用鑰匙之機械旋鈕。直至被上訴人安裝完成，經上訴人就門鎖之功能進行初步之測試，發現被上訴人安裝之鎖根本不具備門鎖之功能後，才發現被上訴人實際所施作安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符、尚須配合使用機械旋鈕方能使用等問題，此亦為兩造於93年9月29日招開工程釋疑會議時，於該次之會議決議事項所以載稱：「因雅証（即被上訴人）未依約檢付磁力鎖說明....因無法達到鎖的功能，擬由雅証負責安裝水平輔助斜舌（機械旋鈕），以達磁力鎖應有的功能」之緣由所在。93年10月8日兩造再次招開工程釋疑會議，於會議決議事項即約定「⒉陰極鎖搭配機械旋鈕，由承商依規定施作完成...⒌請承商以上之缺失改善於10/30前完成」。
⒉是依上說明可知，被上訴人前雖均對上訴人表示其實際施作
之「陰極鎖」，即為工程標單上所載之「磁力鎖」系列產品云云，惟經歷次驗收均無法有效運作，是以，上訴人方一再要求被上訴人須提出相關產品之書面說明；惟查，被上訴人始終無法依約提出書面說明，是由被上訴人一再以陰極鎖即為磁力鎖系列產品云云之詞掩飾，以致系爭門禁工程終未能依約達成契約預定應有之功能而有瑕疵一情以觀，足證被上訴人就系爭工程確有未依債之本旨提出給付而有不完全給付之情形，顯屬至明。茲被上訴人始終無法依約提出有關其所施作之磁力鎖，確係符合招標之初所要求應具備之使用方式及功能之書面說明，揆諸系爭程合約書第8條第1項第2款、第3項約調，就系爭工程尾款，上訴人依約自得不予計價，拒絕給付。
⒊而徵之兩造就系爭工程之歷次會議紀錄內容可知，上訴人就
系爭工程因被上訴人施作有瑕疵、不完全給付之情形，業已一再催告被上訴人為給付，惟被上訴人卻一再拖延，甚而拒絕給付；兩造於94年3月1日就系爭工程進行第五次驗收會議時，因被上訴人遲遲未能依約提出給付之情形，業已至明，因之兩造乃於該次會議達成解除契約之合意，此有該次會議紀錄第四點會議決議事項記載：「雙方同意因雅証未依書面協議於94年2月28日完成缺失改善，擬依約解除」等語可證。
退而言之，倘認兩造於該次會議中尚未達成解除契約之合意，惟系爭工程施作顯有瑕疵、不完全給付之情形，上訴人亦業已一再催告被上訴人依約給付，惟被上訴人卻一再拖延，甚而拒絕給付等情，已如前述，上訴人亦業已依民法第255條、第494條規定，於原審96年11月16日以辯論意旨書狀繕本之送達，為解除兩造間系爭契約之意思表示，則系爭契約既解除，被上訴人猶依約請求上訴人給付工程款云云，自屬無據。再退萬步言，倘認上訴人尚不得依前揭規定解除系爭契約，則上訴人爰再依瑕疵擔保之規定，請求減少系爭工程之價金，準此，被上訴人就此部分之施作既不得請求上訴人給付，猶主張對上訴人有給付價金之請求權云云，自屬無由。
㈡被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵部分:
查系爭工程於契約中業已載明上訴人所要求施作之門鎖應具
備之功能及效果，即系爭工程承攬契約書所示「靜宜大學校園IC卡門禁系統規格」各點，而被上訴人亦係據此提出工程標單所列之各施作項目及單價。又工程標單上亦明確記載：「⒈本工程以簡報方式進行議價，各項目規格、品牌單價應條列清楚，並至現場評估施作之完整性」等語。又查，本件給付工程款爭議事件，其中有關被上訴人就系爭工程之施作究有無瑕疵之部分，以原審所函請鑑定之鑑定單位即台灣省建築師公會之鑑定報告，及鑑定人之說明等，為不利於上訴人之認定；惟核該鑑定報告及鑑定人之證述內容，有諸多與事實、兩造約定暨卷附兩造歷次會議紀錄內容不符之處，洵不足採：
⒈關於鑑定結果㈠「系爭工程是否已完工」部分：
⑴鑑定報告所以認系爭工程已完成99.5%，無非係以被上訴人
已將707台「磁力陰極鎖」安裝完成，上訴人亦不反對被上訴人裝設該「磁力陰極鎖」，且被上訴人原所採用之「磁力陰極鎖」原本附有水平輔助斜舌，係因上訴人認不須要而取消，惟上訴人嗣又要求被上訴人應裝設云云為據。鑑定補充說明則略以：上訴人稱遭被上訴人誤導，而否認驗收及釋疑會議部分內容，是否於法有據？又依工程慣例，驗收時僅以兩造契約之驗交規定為依據，被上訴人既已按時申報完工，亦依限期提改善計畫，經上訴人同意後也陸續施工完成，可認定系爭工程已依約完工云云。
⑵惟查：
①有關本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於被上訴人以施作
廠商之身分蓄意誤導，被上訴人不論係在安裝系爭磁力鎖之前或甫安裝完畢之時，均未對上訴人說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用；及至被上訴人安裝完成，上訴人始發現被上訴人實際安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符、尚須配合使用機械旋鈕方能使用等情，已如前述。是本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於被上訴人以施作廠商之身分蓄意誤導。而被上訴人所以需再施作機械旋鈕，仍屬被上訴人施作之初即列為應施作之工程範圍內，準此，鑑定報告中指稱「原告（即被上訴人）依被告（上訴人）要求再加裝機械旋鈕，將增加原告施工成本約30萬元」云云，顯與事實不符，自不足採。
②兩造於93年10月8日招開工程釋疑會議，於會議決議事項即
約定「⒉陰極鎖搭配機械旋鈕，由承商依規定施作完成...⒌請承商以上之缺失改善於10/30前完成」。惟被上訴人雖於93年10月8日會議時承諾將於10月30日前完成，然依93年11月15日之驗收會議紀錄可知，被上訴人再次延宕工程，未能如期完成；及至94年2月3日招開驗收會議時，系爭工程門禁IC卡仍係頻頻發生故障，故障率高達64.4％；雖被上訴人前均對上訴人告稱陰極鎖即為磁力鎖系列之產品云云，惟經歷次驗收均無法有效運作，是以，上訴人方一再要求被上訴人須提出相關產品之書面說明，惟被上訴人終無法依約提出書面說明，上訴人至此方知被上訴人自始實即有意蒙騙擅以陰極鎖施作，惟卻一再以陰極鎖即為磁力鎖系列產品云云之詞掩飾，以致系爭門禁工程終未能依約達成契約預定應有之功能；茲被上訴人任意以契約約定以外之型號施作系爭門鎖，惟所施作之門鎖亦始終無法正常運作，且系爭門鎖亦不具備有關契約所約定「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，準此，自難謂被上訴人就系爭工程之施作業已完成。
⑶茲由上開所舉兩造就系爭工程所歷次招開之工程釋疑會議、
驗收會議之記錄內容可知，上訴人並未否認驗收及釋疑會議之內容，反係被上訴人一再違背其於會議記錄中所允諾之完工期限及應施作之向復；鑑定補充說明稱「原告（被上訴人）按時申報完工，亦依限期提改善計畫，經被告（上訴人）同意後也陸續施工完成」云云，明顯與上開會議記錄所記載之事實有違，自非可採。
⒉關於定結果㈡「SOCASL200磁力鎖改為SOCASL320磁力陰極鎖而減少之工程款為何」部分：
⑴鑑定報告稱被告（上訴人）之工程標單僅記載「磁力鎖」被
告（上訴人）指稱SOCASL320與校方所定功能不符，應無依據云云。鑑定補充說明略以：原告（被上訴人）上訴人得標後，被告（上訴人）同意以SOCASL320磁力陰極鎖施作；又鑑定人於96年3月7日至現場會勘時，鑑定人徵詢雙方對詢價結果有無異議，被告（上訴人）並未反駁，而一般建築師詢價，廠商通常以牌價報價，反觀若知校方係為訴訟詢價，廠商報價即可能另藏玄機，打擊競爭同業云云。
⑵惟查：系爭工程係以簡報方式進行議價，於工程標單中業已
詳列系爭工程設備所需規格，其中「磁力鎖」之部分，於「規格」欄中即明定為「SOCASL200」；就此，足見鑑定報告中稱「被告（上訴人）指稱SOCASL320與校方所定功能不符，應無依據」云云，與系爭契約之約定明顯不符，鑑定報告就此部分之認定，顯有錯誤，要屬酌然甚明。復查，系爭工程所以施作SOCASL320磁力陰極鎖，已如前述，鑑定報告中所指SOCASL320磁力陰極鎖之施作過程，顯係誤信被上訴人片面之詞，自非可採。再查，上訴人於被上訴人施作SOCASL320磁力陰極鎖之前，從未同意被上訴人施作之門鎖須係搭配鑰匙之機械旋鈕即被上訴人所施作之SOCASL320磁力陰極鎖，亦如前述，鑑定補充說明稱「被告同意以SOCASL320磁力陰極鎖施作」云云，與事實不符，至不可採。第查，SO
CASL200之單價遠高於SOCASL320；倘如鑑定報告中所指二者價錢相當云云，則被上訴人一開始即施作SOCASL200即可，也不會衍生出後續之糾紛，何以被上訴人竟擅自施作契約約定以外之門鎖，並一再藉詞混淆視聽並蒙混上訴人？至於鑑定補充說明稱「若知校方係為訴訟詢價，廠商報價即可能另藏玄機，打擊競爭同業」云云，更屬無據，委無足採。
⒊關於「須用力關門、無法開門到定位、無法開門、鎖會脫落
、刷卡卡片無法感應」部分⑴查鑑定單位就系爭門鎖為鑑定時，並未就全部之門鎖（共70
7間）均作測試，而僅檢視6間。而檢測之6間中，有一間刷卡機無作用（門一推即開）、一間斜舌撞斷，是核檢測之門鎖間數，其故障率與被告所提資料應屬相當。至於鑑定補充說明則略以：因磁力鎖精密度較傳統門鎖高，因上訴人之要求將磁片鎖與機械旋鈕分二階段施作，精密度已不如一次施工精確。至於上訴人於驗收前未通知被上訴人另行裝置傳統門鎖，兩者分離施工無基準點，磁力鎖水平及前後契合精密度完全走樣，以致延生各類感應問題，上訴人焉能卸責云云。
⑵惟查：系爭磁力鎖之裝置經過，已如前述，上訴人並未要求
被上訴人分二階段施作，鑑定人上開鑑定補充說明，已與事實不符。而依上訴人於工程驗收會議記錄暨該會議記錄所檢附之相關問題，可知上開有關「須用力關門、無法開門到定位、無法開門、鎖會脫落、刷卡卡片無法感應」等問題，於系爭工程94年2月3日驗收時，即已呈現。至於鑑定人鑑定補充說明稱被告自行裝設傳統門鎖之時間，則係因學校為顧及女學生之安全問題，不得已方於94年2月14日安裝傳統門鎖；而有關相關門鎖之瑕疵情形94年2月3日驗收時，即已呈現，惟上訴人係於94年2月14日始安裝傳統門鎖，安裝時間顯係在上開瑕疵業已呈現之後乙節，依鑑定人於原審之證述，亦為鑑定人所明知，則鑑定補充說明以上訴人嗣後始安裝之傳統門鎖，執為被上訴人所裝置之門鎖精密度無法契合之原由，顯將事件發生之先後時間錯置，鑑定人據此所為之鑑定，自屬有誤。又查，鑑定人於原審雖證稱略以：是否需要用力關門與門鎖沒有關係，鎖做好後，如有誤差，可透過墊片作調整；沒有門無法開門到定位、鎖會脫落、無法開門之情形云云。惟查：
①有關系爭門鎖之使用情形一直有瑕疵無法發揮鎖的功能，於
系爭工程進行鑑定之前，被上訴人從未曾以該鎖之瑕疵係與門之安裝有關為由而提出說明，此有兩造歷次會議紀錄內容可憑。而95年3月1日就系爭工程進行驗收時，亦無任何證據顯示，被上訴人就上開所指系爭門鎖之瑕疵業已修繕。
②再者，鑑定人於原審證稱「到現場時，因為整套系統已經停
用，所以無法檢測」等語。是鑑定人於當時鑑定時，既已明知因「整套系統已經停用，所以無法檢測」，則何以鑑定人又能證稱系爭工程沒有歷次維修單、兩造歷次會議紀錄上所載之諸多瑕疵？由此，益證本件鑑定報告，確非可採。
③又查，鑑定人就系爭工程進行鑑定時，曾要求被上訴人應先
回復系爭工程之門禁系統，以進行檢測，惟為被上訴人所拒絕，是有關因系統已停用，以致上開相關瑕疵無法檢測，應係可歸責於被上訴人所致，應屬至明。
⒋關於「可以鐵絲輕易開門」部分：
系爭門鎖工程之施作，係由施作宿舍門之廠商與被上訴人配合協商施作；換言之，系爭門鎖定係在宿舍的門業已安裝完成後始施作；而倘被上訴人可不顧門縫的大小，不考量門鎖之安全性、是否可由異物任意開啟等問題，即率予施作，則被上訴人之工程經驗暨專業，顯均有不足，鑑定報告稱非被上訴人施工瑕疵所致，自非可採。而依鑑定人上開鑑定補充說明「被上訴人宜事先通知上訴人轉知門扇承商調整門栓墊片使門扇契合」，顯見鑑定人亦認此一問題，應由被上訴人施作時先與門扇承作廠商配合協調，則系爭工程因被上訴人施作時未與門扇承作廠商妥適配合以致系爭門鎖得以鐵絲輕易開啟，被上訴人自難謂無過咎可言。再者，鑑定人於原審證稱：「我用目測應該是不可能」等語，再次顯現本件鑑定人之鑑定，顯未實際操作，其所為之鑑定，至非可採。
⒌茲由上開說明可知，本件鑑定人於鑑定時因整套系統業已停
用，故就上訴人所指系爭工程之瑕疵，鑑定人實際上並未予以鑑定，其所為之鑑定，自不可憑。而有關上訴人所指系爭工程之瑕疵，於94年2月3日驗收時即已呈現，有該日驗收會議紀錄之附件可憑；故原審判決以上訴人就所指系爭工程之瑕疵並未舉證云云為由，因而為不利於上訴人之認定，顯有違誤，自非可採。
被上訴人於本院辯稱：
㈠本件原審法官曾至現場勘驗，並接受上訴人之提議，送請建
築師公會鑑定，鑑定內容經兩造整理簽名確認。上訴人事後質疑建築師之鑑定結果，鑑定人並曾就上訴人之質疑提出補充說明，及到法庭就上訴人之質疑當場說明，故原審就本件之審理過程審慎，認事用法均無違誤，合先敘明。
㈡就上訴人之上訴理由答辯如下：
⒈有關磁力鎖之規格「SOCASL200」與「SOCASL320」之問題，說明如下：
⑴原審判決書第13頁～15頁就此規格問題，已說明清楚。鑑定報告書第11、12頁，鑑定補充說明就此部分亦已詳細說明。
查材料送審明細表，磁力鎖SL-320，審查結果為「重新送審」、審查意見為「如後意見說明」。材料設備送審單，審查意見欄記載「二、規格需符合原招標內容，不符處應另提說明」。復經提出規格說明，重新送審後，經靜宜大學計算中心系統支援組組長 趙素玲 （註電腦專業人士）、建築師劉安順確認審查合格後再行施工，上訴人並依約給付工程款50%，故上訴理由指稱「因誤認被上訴人係依約安裝「磁力鎖」（亦即為晶片卡，而非傳統之鑰匙鎖），並非事實。
⑵上訴人指稱「雖名為磁力鎖，惟實際上卻仍須搭配使用鑰匙
之機械旋鈕」，並非事實，說明如下：本件之所謂機械旋鈕，主要功用在於萬一電子設備有故障時，如有人在室內被鎖住，不必用鑰匙即可由內用機械旋鈕可開啟出來，以確保人員安全，而鑰匙僅係在室外開關之用，由校方管理員保管使用，非交由學生使用，故鑰匙僅為輔助工具，非如上訴人所指仍須搭配使用鑰匙之機械旋鈕。鑑定補充說明第2頁就此提出釋明：「查水平輔助斜舌（機械旋鈕），是預防系統斷電時門鎖UPS又故障，自動門禁失靈之補救設置，與磁力鎖功能無關。據此，鑑定人研判兩者鎖之規格雖不同，但功能應無不符」。
⒉上訴理由狀指稱：被上訴人未依規定施作完成，故障率高達
64.4%…，被上訴人任意以契約約定以外型號施作之門鎖亦始終無法遲作……云云，並非事實，理由如下：
⑴鑑定人 楊長榮 於原審到庭說明證稱：依照維修記錄，學生都
已經住進好幾個月，如果有問題，學生會寫故障單。這套系統已遲作三至五個月，可是維修單並沒有不能上鎖的情況。⑵鑑定結果認為「（是否有須用力關門造成噪音及故障、無法
開門到定位，以致輕推即開、無法開門、鎖會脫落、門縫可以輕易開啟、刷卡卡片無法感應之瑕疵？）經現場檢視，以上問題並不明顯，未發現嚴重瑕疵，只有一扇門斜舌撞斷未修復。查本工程相關之門扇與門樘間極少數門縫過大、門框緩衝壓條脫落，及少數傳統門鎖斜舌固定水平與電子鎖不合，可能造成該門鎖故障的原因，但因門扇非屬原告承包範圍，故障責任難以釐清」。「（如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，是否為原告施工瑕疵所致？）經現場檢視，問題並不明顯，極少數門有此可能。一般門如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，應該是門扇與門樘間隙過大之因素，非原告電子鎖施工瑕疵所致」。
⑶系爭工程經五次驗收程序且交付學校使用2個月以上，經多
次催促辦理驗收，上訴人每次驗收提出工程缺失項目，多屬工程瑕疵範圍，類似問題宜在工程保固期限內要求承商維修，較為適當。
⑷綜上所述，上訴人指稱，被上訴人未依規定完成施作，故障率高達64.4%並非事實。
⒊上訴理由指稱：不具備有相關契約「不斷電設備，當電源停
電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，說明如下：
依94年2月3日驗收會議記錄（8）雅証公司同意在94年2月28日先完成100A之ATS施作，驗收後再施作1600A之ATS。又被上訴人已在期限內施作完成100A之ATS，自得視為已完工；至於非屬本工程範圍的1600A之ATS追加至今尚未施作，因合約無此項目，又上訴人未同意系爭工程依實況驗收，被上訴人自然不可能再加裝，此爭議應由上訴人負較大部分責任。⒋上訴理由指稱：鑑定單位就系爭門鎖為鑑定時，並未就全部
之門鎖均作測試，而僅檢視六間…云云。經查，所檢試之六間，均由上訴人所指定，上訴人當時亦未要求每間一一檢測。又上訴人加裝傳統鎖，未知會被上訴人，不當施工造成門禁設施與線路之損壞，有被上訴人94年3月1日函及照片可證。另鑑定人鑑定時，因上訴人加裝傳統鎖時，破壞線路，致停止使用迄今，已棄置多年，且保管不當，部分設備遭毀損，致無法回復原來之使用功能，此亦應可歸責於上訴人。
⒌綜上所述，鑑定人曾兩度到現場勘查，才做成鑑定報告書並
作補充說明，且親自到庭接受法官詢問，及針對上訴人之質疑，詳做說明，其鑑定結果之正確，當不容置疑，上訴人猶指陳鑑定結果與事實不符，及原審判決認事用法詢有違誤，並無理由，請駁回上訴。
本院審理之結果：
㈠被上訴人施作「SOCASL-320」規格之磁力鎖是否符合系爭
工程契約之約定？⒈被上訴人主張系爭契約對於材料「磁力鎖」並未明定規格，
被上訴人於施工前以磁力鎖「SOCASL-320」規格，提出施工圖說、細部施工圖、材料送審明細表予上訴人，並經上訴人評估後同意確認，被上訴人再按圖施工。上訴人於材料送審資料，審查合格確認後，才依系爭契約書第8條之約定付款50%，被上訴人已依約定施作完成等語。上訴人則辯稱：
系爭工程係以簡報方式進行議價，於被上訴人投標之工程標單中（附於原審卷第45頁）業已詳列系爭工程設備所需規格，其中磁力鎖之規格明定為「SOCASL-200」，詎被上訴人於系爭契約訂定後，擅自將磁力鎖之規格改為「SOCASL-320」規格，未依照契約施作系爭工程等語。
⒉惟查：
①系爭契約書第9條約定：「材料機具設備：㈠本工程所需工
程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方（即被上訴人）自備，其品質應符合本契約中所規定的規範，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方（即上訴人）之許可，不得擅自運離。㈡乙方應自備的材料機具設備，依本契約訂有特殊規格或指定廠牌型號者，乙方應於開工後十日內，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場中無法獲得合於契約中規定之產品時，應在此期限，以書面向甲方提出聲明，經甲方查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，乙方未在上開期限內聲明，而在施工前或施工時，方提出市場無法供應此等產品或要求以同等品替代之聲明者，經甲方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，處以該項產品項目契約價格百分之十的罰款。㈢第二款所述之同等品，應以原設計規格的使用功能、品質、價格及廠商之品保認證均相當為原則，並經甲方審定者為限。」、第12條約定：「工程品質：㈠乙方對本契約之施工圖說內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，乙方應在實施前先向甲方提請澄清。乙方自備材料機具設備在進場前，應將資料或樣品，先送甲方同意審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」足見系爭工程之材料由被上訴人提供，被上訴人進場施作前，應將材料之資料或樣品，先送上訴人審查同意。
②被上訴人施作「SOCASL-320」規格之磁力鎖前，已簽報材
料送審表、送審施工圖、細部施工圖等，交付上訴人委任之 劉順安 建築師審核簽可並再轉知上訴人簽准，上訴人於93年8月26日明確應允同意此「SOCASL-320」規格之意思於材料設備送審單，才交被上訴人施作，此有材料設備送審單1紙在卷可憑。再依上開材料設備送審單觀之，被上訴人於93年8月3日送審，上訴人於93年8月9日之審查意見表示：「規格需符合原投標內容，不符應另提說明」等語，直至同年月26日始核准。而依材料送審表所附送審資料，就「SOCASL-320」載以：「SOCA磁力系列SL-320埋入式磁力陰極鎖之產品特色：1.具『送電開』與『斷電開』兩種產品。2.外型美觀，適合安裝於鋁門。3.需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用。系統規格：1.工作電壓：DC12V。2.工作電流：SL-320：400MA/SL-320F：180MA。3.SL-320為送電開型電鎖，SL-320F為斷電開型電鎖。特別適用鋁門、木門等，需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用。4.總重量：450g。」已說明「SOCASL-320」係埋入式磁力陰極鎖，為送電開型電鎖，需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用，可徵上訴人明知「SOCASL-320」為送審材料之規格，仍核准通過。參以上訴人已付系爭工程總價款50%一情，為上訴人所不爭執，依系爭契約第8條第1項第1款約定：「材料送審資料、預定進度表，整地及8/10磁力鎖按裝完成，經本校審查合格確認後，依工程總價付款50%。」。
足見兩造間關於第一期款之支付條件，須通過材料送審之磁力鎖按裝完成，經上訴人審查合格確認後，被上訴人始得請求，若上訴人未審查合格確認，上訴人自無付款之可能，故由上開上訴人已支付第一期款之事實，益證被上訴人已將通過材料送審之「SOCASL-320」規格磁力鎖按裝完成，則被上訴人主張伊經上訴人同意始施作「SOCASL-320」規格之磁力鎖一情，自屬實在。是上訴人辯稱被上訴人擅改磁力鎖的規格為「SOCASL-320」，致門鎖無法達到契約功能，系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付云云，洵非可採。
㈡系爭工程範圍是否包含不斷電設備2小時？兩造是否合意變
更契約內容為ATS1600A？被上訴人是否完工？⒈被上訴人主張如依上訴人主張UPS不斷電設備2小時，所需費
用高達3,000,000元，而標單單價僅到2,500元，不符合合約之真意。兩造於93年10月8日召開工程釋疑會議，就UPS不斷電設備，上訴人同意辦理追減，兩造復於94年2月3日驗收會議決議事項第8款協議，被上訴人於94年2月28日先完成100A之ATS施作，俟驗收後再施作1600A之ATS，本項工程屬追加等語。上訴人則辯稱：依約UPS不斷電系統須提供門禁卡機2小時供電，因被上訴人無法符合門禁卡機2小時之功能，同意完成ATS1600A之施作，惟未完工等語。經查：
①依系爭工程契約書第3條關於工程範圍約定：「含所有圖說
、標單、標準施工規範及甲方書面之有關規定。」；第4條關於契約文件及效力規定：「㈠本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：⒈本契約條款、契約補充條款、甲方核准書面資料。⒉投標須知、開標紀錄、標單。⒊供給材料表、施工總則、工程材料及設備規範、工程標價清單。⒋工程設計圖、大比例詳圖優先於小比例圖樣。⒌工程承攬勞工安全衛生注意事項（本項於簽訂契約後，依規定程序辦妥後交由雙方存執，視同契約之一部分）。⒍施工規範、施工說明書、施工補充說明書。」而系爭工程契約書之附件一「靜宜大學校園IC卡門禁系統規格」第4條已明確記載：「UPS：不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作。」有被上訴人提出之系爭工程契約書附件一影本可證。足見UPS不斷電設備2小時屬系爭工程契約之範圍。
②依系爭工程契約第7條關於工程變更：「本工程因事實的需
要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約有工程項目者，增減數量以工程清單各該項目之單價計算。㈡新增工程項目者，增加之數量以雙方議定之單價計算。㈢辦妥工程變更之增減金額，得併於各期工程估驗款中估驗。」之約定，上訴人有權將原約定之工作範圍內之工程加以變更。而上訴人於93年10月14日辦理初驗，表示UPS系統不符合，經建築師建議以150A之ATS施作，此有「銜接至緊急電源」工程勘驗紀錄在卷足佐。且證人即上訴人營繕組組長 范國欽 到庭證稱：「契約內容原來是要求被上訴人提供UPS不斷電系統，但因價格比ATS1600A多，所以我們同意被上訴人以ATS1600A取代UPS系統，後來被上訴人又要求先買100安培（A）試看看是否可以取代1600A，學校也有同意」等語屬實，又依據94年2月3日驗收會議決議事項第⑵點：「依約UPS不斷電系統須提供門禁卡機2小時供電，因雅證公司無法符合門禁卡機2小時之功能，經雅證公司同意定於94年2月28日完成1600A之ATS施作，以利合乎合約門禁規定。（見說明第⑻）」、第⑻點：「雅證公司同意在94年2月28日先完成100A之ATS施作，驗收後再施作1600A之ATS」，亦有當天會議紀錄附卷可佐，顯見兩造於94年2月3日會議曾協議由被上訴人施作ATS1600A取代UPS不斷電設備2小時，甚為明確。而ATS1600A既係取代原約定工作範圍之UPS不斷電設備2小時，即為原定工作範圍UPS不斷電系統之「變更工程」，並非「額外工程」。至工程變更對原契約約定之報酬是否應做合理適當之調整（即追減），並非用以認定ATS1600A是否為追加或額外工程之標準，是被上訴人以上訴人同意要辦理追減為由，主張ATS1600A之施作為追加工程云云，自難憑採。
⒉依兩造於94年2月3日驗收會議決議事項：「雅證公司同意在
94年2月28日先完成100A之ATS施作，驗收後再施作1600A之ATS」等語，則ATS100A之施工期限為94年2月28日前，而ATS1600A之施工期限則自驗收合格後開始。而上訴人雖辯稱被上訴人已施作100A之ATS，但尚未將線路連接，故未完成云云。然系爭工程經送臺灣省建築師公會新竹辦事處鑑定後，鑑定結果認為：依合約工程範圍檢視，被上訴人施作進度已達99.5%完工，僅不斷電系統未施作，惟被上訴人已追加完成ATS100A之門禁系統不斷電功能，自得視為系統工程已完工等語，有前開鑑定報告可證。綜上所述，系爭工程扣除另行施作ATS1600A部分，應認被上訴人已完工。
㈢系爭工程有無瑕疪？⒈上訴人抗辯被上訴人施作之系爭工程有①需用力關門造成噪
音及故障、②無法關門到定位以致輕推即開、③無法開門、④鎖會脫落、⑤刷卡卡片無法感應、⑥以鐵絲輕易開門等項瑕疵。被上訴人否認系爭工程有上訴人所稱之工程瑕疵，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而主張法律關係變更或消滅之當事人，則須就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任，此為舉證責任分配原則。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正，是上訴人應就其主張之工程瑕疵，負舉證責任。
⒉系爭工程經送臺灣省建築師公會新竹辦事處鑑定後，結果分述如下：
①鑑定結果認為：「（是否有須用力關門造成噪音及故障、無
法開門到定位，以致輕推即開、無法開門、鎖會脫落、門縫事以輕易開啟、刷卡片無法感應之瑕疵？）經現場檢視，以上問題並不明顯，未發現嚴重瑕疵，只有一扇門斜舌撞斷未修復。查本工程相關之門扇與門樘間極少數縫隙過大、門框緩衝壓條脫落，及少數傳統門鎖斜舌固定水平與電子鎖不合，可能是造成該門鎖故障的原因，但因門扇非屬被上訴人承包範圍，故障責任難以釐清。據被上訴人表示因校方原先取消斜舌使得電子鎖固定功能減弱，少數縫隙過大門樘輕推即開、鎖會脫落問題當時確實存在，但經校方要求再安裝斜舌後問題已獲改善。但校方另加裝傳統鎖斜舌與原有電子鎖斜舌非同水平軸線，也可能再衍生上述問題。」、「（如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，是否為被上訴人施工瑕疵所致？）經現場檢視，問題並不明顯，極少數門有此可能。一般門如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，應該是門扇與門樘間隙過大之因素，非被上訴人電子鎖施工瑕疵所致。」。
②據鑑定人楊長榮到庭證稱：在噪音的部分，實際上一般開門
就會有那個聲音，與電子鎖沒有關係，是正常開關門的聲音。用力關門的部分，也沒有嚴重到關不上的情形，門還是都可以開關。是否要用力關門，與門鎖沒有關係。門框與門難免都會有誤差，透過門鉸鍊的墊片可以調整。系爭工程也沒有無法開門到定位、鎖會脫落、無法開門。依照維修紀錄，學生都已經住進去好幾個月，如果有問題，學生會寫故障單。這套系統已經運作三至五個月，可是我看維修單並沒有不能上鎖的情況。刷卡卡片無法感應的情形，因為到現場時，整套系統已經停用，所以無法檢測。關於門縫可以輕易用鐵絲開啟的問題，與電子鎖無關。其實是與門扇、門樘的設計有關，與選擇的門的型式有關等語。足見鑑定人鑑定被上訴人電子鎖之施工並無上訴人所指稱之瑕疵。
⒊查系爭工程經上訴人5次驗收，依上訴人所提出其於94年2月
3日之驗收紀錄以觀，可知上訴人提出系爭門禁系統待修復狀況，主要係在於停電後，復電不能上鎖之問題，並定於94年3月1日進行驗收；而再觀諸最後1次即94年3月1日之驗收紀錄，亦與本件抗辯系爭工程存有⑴需用力關門造成噪音及故障；⑵無法關門到定位以致輕推即開；⑶無法開門；⑷鎖會脫落；⑸刷卡卡片無法感應；⑹以鐵絲輕易開門等項瑕疵，並無關連（見原審㈠卷第53頁），則上訴人於本件訴訟中舉出系爭工程有上開6項瑕疵，並指稱本件鑑定報告並不可採，究竟有何所本？殊難明瞭。本件原審法官曾至現場勘驗，並接受上訴人之提議，送請建築師公會鑑定，鑑定內容經兩造整理簽名確認（見95年11月9日筆錄）。上訴人事後質疑建築師之鑑定結果，鑑定人並曾就上訴人之質疑提出補充說明（見原審卷㈡第85頁），及到法庭就上訴人之質疑當場說明系爭工程並無瑕疵。
⒋上訴人指稱「雖名為磁力鎖，惟實際上卻仍須搭配使用鑰匙
之機械旋鈕」，然查：本件之所謂機械旋鈕，主要功用在於萬一電子設備有故障時，如有人在室內被鎖住，不必用鑰匙即可由內用機械旋鈕可開啟出來，以確保人員安全，而鑰匙僅係在室外開關之用，由校方管理員保管使用，非交由學生使用，故鑰匙僅為輔助工具，非如上訴人所指仍須搭配使用鑰匙之機械旋鈕。鑑定補充說明第2頁就此提出釋明：「查水平輔助斜舌（機械旋鈕），是預防系統斷電時門鎖UPS又故障，自動門禁失靈之補救設置，與磁力鎖功能無關。據此，鑑定人研判兩者鎖之規格雖不同，但功能應無不符」（見原審卷㈡第86頁）。
⒌上訴理由狀指稱：被上訴人未依規定施作完成，故障率高達
64.4%…，被上訴人任意以契約約定以外型號施作之門鎖亦始終無法遲作……云云，查：鑑定人楊長榮於原審到庭說明證稱：依照維修記錄，學生都已經住進好幾個月，如果有問題，學生會寫故障單。這套系統已遲作三至五個月，可是維修單並沒有不能上鎖的情況。鑑定結果認為「（是否有須用力關門造成噪音及故障、無法開門到定位，以致輕推即開、無法開門、鎖會脫落、門縫可以輕易開啟、刷卡卡片無法感應之瑕疵？）經現場檢視，以上問題並不明顯，未發現嚴重瑕疵，只有一扇門斜舌撞斷未修復。查本工程相關之門扇與門樘間極少數門縫過大、門框緩衝壓條脫落，及少數傳統門鎖斜舌固定水平與電子鎖不合，可能造成該門鎖故障的原因，但因門扇非屬原告承包範圍，故障責任難以釐清」。「（如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，是否為原告施工瑕疵所致？）經現場檢視，問題並不明顯，極少數門有此可能。一般門如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，應該是門扇與門樘間隙過大之因素，非原告電子鎖施工瑕疵所致。」（見鑑定報告書第13、14頁）。綜上所述，上訴人指稱，被上訴人未依規定完成施作，故障率高達64.4%核與事實不符，自無可採。
⒍上訴理由指稱：不具備有相關契約「不斷電設備，當電源停
電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，惟查：依94年2月3日驗收會議記錄（8）雅証公司同意在94年2月28日先完成100A之ATS施作，驗收後再施作1600A之ATS（見原審卷（一）第50頁）。被上訴人已在期限內施作完成100A之ATS，自得視為已完工；至於非屬本工程範圍的1600A之ATS追加至今尚未施作，因合約無此項目，又上訴人未同意系爭工程依實況驗收，被上訴人自然不可能再加裝，此爭議應由上訴人負較大部分責任（見鑑定報告書第11頁）。
⒎上訴理由指稱：鑑定單位就系爭門鎖為鑑定時，並未就全部
之門鎖均作測試，而僅檢視六間…云云。經查，所檢試之六間，均由上訴人所指定，上訴人當時亦未要求每間一一檢測。又上訴人加裝傳統鎖，未知會被上訴人，不當施工造成門禁設施與線路之損壞，有被上訴人94年3月1日函及照片可證（見原審卷（一）第87頁）。另鑑定人鑑定時，因上訴人加裝傳統鎖時，破壞線路，致停止使用迄今，已棄置多年，且保管不當，部分設備遭毀損，致無法回復原來之使用功能，此亦應可歸責於上訴人。綜上所述，鑑定人曾兩度到現場勘查，始做成鑑定報告書並作補充說明，且於原審親自到庭接受法官詢問，及針對上訴人之質疑，詳做說明，其鑑定結果之正確，當不容置疑，上訴人猶指陳鑑定結果與事實不符，核無理由。
⒏上訴理由指稱：依工程合約書第8條第3項規定被上訴人並未
依約提出其施作之磁力鎖確係符合招標之初所要求使用方式及功能之書面說明，上訴人依約自得不予計價，拒絕給付云云，然本院稽之合約第8條第3項規定係「請款時，乙方（被上訴人）須提送各階段請款進度數位照片冊，同時附送使用材料之產品型錄彙整後，方可辦理驗收，否則不予計價」，而被上訴人均有依約提供數位照片冊同時附送使用材料之產品型錄（見原審卷㈠第160頁至第184頁）。則上訴人所辯自無理由。
⒐再上訴人另稱：「鑑定人鑑定補充說明稱被告自行裝設傳統
門鎖之時間，則係因學校為顧及女學生之安全問題，不得已方於94年2月14日安裝傳統門鎖；而有關相關門鎖之瑕疵情形94年2月3日驗收時，即已呈現，惟上訴人係於94年2月14日始安裝傳統門鎖，安裝時間顯係在上開瑕疵業已呈現之後乙節，依鑑定人於原審之證述，亦為鑑定人所明知，則鑑定補充說明以上訴人嗣後始安裝之傳統門鎖，執為被上訴人所裝置之門鎖精密度無法契合之原由，顯將事件發生之先後時間錯置，鑑定人據此所為之鑑定，自屬有誤云云」。然本院查：雙方既然約定94年2月28日檢視缺失改善是否完成，被告卻不依協議作業，反而於94年2月14日另行發包安裝傳統門鎖，影響原門禁系統，自有過失。而上訴人自行加裝傳統鎖，未知會被上訴人，不當施工造成門禁設施與線路之損壞，自可歸責上訴人，有被上訴人94年3月1日函及照片可證（見原審卷㈠第87頁）。
㈣上訴人以系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、
給付有瑕疵，而主張同時履行抗辯、解除契約或減少報酬、以損害賠償為抵銷抗辯，是否有理由？⒈上訴人抗辯被上訴人擅自將磁力鎖之規格改為「SOCASL320
」規格，未依照契約施作，及未完成ATS100A之施作，且系爭工程有上開6項瑕疵等情，而主張系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給付有瑕疵云云，均無足採，既如前述，則上訴人主張同時履行抗辯權，並依物之瑕疵擔保及依不完全給付之規定，請求解除契約或減少價金、以損害賠償為抵銷抗辯云云，即無理由。
⒉至上訴人另辯稱兩造於94年3月1日驗收會議時，已合意解除
系爭工程契約云云。然查，非惟上開驗收會議紀錄僅記載「擬依約解除，由本校正式發文處理」。況上訴人於原審準備程序中已自認系爭工程契約並未解除，足見上訴人上開所辯，洵無可取。
㈤被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款2,850,000元及返還
履約保證金657,750元？⒈被上訴人主張系爭工程已完工，兩造復於94年2月3日驗收會
議決議事項第8款協議，被上訴人於94年2月28日先完成100A之ATS施作，俟驗收後再施作1,600A之ATS，被上訴人已完成ATS100A之施作，上訴人並於94年3月1日再進行驗收，且已驗收完畢，依系爭工程契約書第8條第1項之約定，上訴人須支付第二期工程款50％即2,850,000元及履約保證金657,750元等語。上訴人則辯稱被上訴人未全部完工，且工程驗收有瑕疵，不得請求伊給付尚未給付之工程款等語。
⒉按民法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無
須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；足見，除當事人間另有特約外，定作人對於承攬人完成之工作，即負有給付報酬之義務。依系爭工程契約第8條第1項第2款約定：「正式驗收合格結算完成，依工程總價付款50%。」有系爭工程契約書附卷可稽，再者，兩造於94年2月3日驗收會議合意：上訴人在94年2月28日先完成100A之ATS施作，驗收後再施作1600A之ATS，此亦有雙方簽認之會議紀錄在卷可佐。則兩造即以被上訴人完成ATS100A，且除ATS工程外之系爭工程驗收合格，為被上訴人得請領已完工之系爭工程款尾款之條件。至上訴人辯稱：被上訴人未提出磁力鎖說明書，依系爭契約書第8條第1項第2款、同條第3項約定，就系爭工程尾款，上訴人依約自得不予計價，拒絕給付云云。惟被上訴人於材料送審階段，既已提出材料送審資料經上訴人審查合格確認，已如前述，且依系爭工程契約書觀之，上訴人提出磁力鎖說明書之義務亦非尾款即第二期款之請款條件，上訴人基上開理由拒絕給付尾款，自無足採。
⒊按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（參見最高法院94年度台上字第1209號判決）。查被上訴人已於93年2月28日完成ATS100A之施作，已如前述，上訴人即應依兩造協議辦理驗收。上訴人迄今仍拒絕驗收合格，此為上訴人所不爭執，然上訴人不能證明系爭工程有瑕疵，已如前述，足認上訴人雖迄今仍拒絕驗收合格，惟並無正當理由，依上開民法第101條第1項規定，應視為驗收合格。是距上訴人最後1次辦理驗收即94年3月1日後之2年保固期間已滿，且被上訴人應於驗收合格後再行施作ATS1600A，以完成ATS部分之工程，則扣除ATS工程部分，上訴人就其餘50%工程尾款及發還履約保證金條件已成就。
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師公會新竹辦事處鑑定其合理價格為350,000元，則被上訴人得請領50%之工程尾款2,850,000元應扣除ATS部分之工程款350,000元，從而，被上訴人本於系爭工程契約請求被上訴人給付已完工而尚未給付之工程報酬2,500,000元（2,850,000－350,000＝2,500,000），及按比例發還該部分之履約保證金576,974元（計算式：657,750×2,500,000/2,850,000＝576,974元，元以下四捨五入），合計3,076,974元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月10日起算之法定遲延利息，即屬有據。綜上所述，被上訴人本於系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付3,076,974元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，原審予以准許，並依兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，併分別酌定相當擔保金額宣告及免為假執行，核無不合，上訴意旨執前述之爭詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月20日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國97年5月21日
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