裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第120號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第120號上訴人即被告 魯興元 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第221號，中華民國103年12月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第24445號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於魯興元被訴於一０二年十一月二十七日販賣第二級毒品部分撤銷。
魯興元明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
事實
一、魯興元基於轉讓禁藥之犯意，於民國102年11月27日晚間11時許，在桃園縣中壢市○○路0000000000路○000號附近，將重約1公克之甲基安非他命轉讓予其前女友 陶惠賢 施用。嗣因有檢舉人檢舉，經警長期對魯興元、陶惠賢進行通訊監察，於102年11月28日上午7時30分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號168汽車旅館112號房內查獲魯興元，並扣得其所有之甲基安非他命殘渣袋一個，再於同日上午10時20分許，由員警帶同魯興元前往其位於桃園縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○○○號居所執行搜索，扣得吸食器一組、玻璃球二個、甲基安非他命殘渣袋一個及甲基安非他命一包等物。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告魯興元及其指定辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院上更㈠字卷第29頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開轉讓甲基安非他命予陶惠賢之事實，業於偵查中、原審、本院前審及本次行準備程序時坦承不諱，核與證人陶惠賢於原審審理時到庭具結證稱：我於102年11月28日被查扣的三包甲基安非他命是向魯興元取得的，我先還給魯興元新臺幣（下同）1500元的欠款並問他有沒有東西，他就給我一包甲基安非他命，我後來才又將甲基安非他命再分裝成扣案的三包等語大致相符（見原審卷第219頁正反面），復有陶惠賢為警查獲之甲基安非他命三包扣案可憑。而被告於102年11月28日即交付甲基安非他命予陶惠賢（27日）之隔日為警查獲後，經員警帶同其前往位於桃園縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○○○號居所執行搜索，扣得與本件犯行無關之吸食器一組、玻璃球二個、甲基安非他命殘渣袋一個及甲基安非他命一包等物，此為被告所是認（見102年度偵字第24445號卷㈠【下稱偵查卷㈠】第91頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵查卷㈠第102頁至第105頁）；其中扣案之上開疑似毒品之白色結晶體一包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果判定呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司〈報告編號UL/2013/C0000000〉濫用藥物檢驗報告可佐（見120年度偵字第24445號卷㈡【下稱偵查卷㈡】第86頁），是除被告之自白及證人陶惠賢之證述外，在被告居處所扣得之甲基安非他命一包亦可佐證被告本身確實持有甲基安非他命，其所交付予證人陶惠賢之物應確為甲基安非他命無訛。綜上，被告確有於上開時、地轉讓甲基安非他命一包予陶惠賢之事實，堪以認定。
（二）被告當日與陶惠賢見面時，除交付甲基安非他命一包予陶惠賢外，曾向陶惠賢收取1500元，此情亦為被告自始所不否認，惟此1500元究係起訴意旨所認定之販賣甲基安非他命代價或單純的返還欠款？
１．按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院99年度台上字第7328號、100年度台上字第4676號判決意旨參照）。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上具意圖營利，客觀上為毒品買賣交易之行為，始克當之，最高法院亦著有101年度台上字第2973號判決意旨可參。是被告交付甲基安非他命一包予證人陶惠賢之行為究竟與其於當日另向證人陶惠賢收取1500元之行為有無關聯，自當予以詳加審究：
２．證人陶惠賢於警詢時就此部分證稱：我最後一次跟魯興元交易毒品是在102年11月27日約晚上11時左右，是以1500元購買1公克的甲基安非他命並有完成交易等語（見偵查卷㈠第17頁反面）；復於檢察官偵訊時具結證述：我於10
2年11月28日為警查獲時所扣得的三包甲基安非他命，是我在昨天（27日）晚上11時許在桃園縣中壢市○○路○○○號的附近路邊跟魯興元買得，共1500元，重量是1公克等語（見偵查卷㈡第25頁）；其另於原審審理時到庭具結後先證稱：我於102年11月28日為警查獲時所扣得的三包甲基安非他命，是於同年月27日在中壢市○○路我上班的公司附近跟魯興元買的，我給他1500元，扣案的甲基安非他命來源是魯興元等語（見原審卷第217頁正反面）。
３．然證人陶惠賢於原審審理中經詰問後復改證稱：我在102年11月27日有給魯興元1500元，魯興元也有給我毒品，這1500元是作為購買毒品的代價還是要還他的錢，我們那時候也沒有講清楚，我認為是還他錢；當時我一下來就先給魯興元1500元，並問他有沒有東西，他就給我一包甲基安非他命，後來被扣到三包是因為我後來自己有分裝，當天交付給魯興元的1500元應該是還魯興元錢，我在偵查時證稱是我跟魯興元買的，三包共1500元，是因為我當天確實有給魯興元錢，警察又叫我要咬魯興元，我想我咬魯興元，他不會對我怎麼樣，且我以為咬出他我自己可以減刑；魯興元交給我甲基安非他命後我要不要給他錢，還是算他送我的，不用再給他錢的這些細節，我們沒有講，就我當時的認知，我事後應該不會再給他錢，我當時沒有明確向魯興元表示要向他拿甲基安非他命，但要他送給我，之後我不會給他錢，我當時心想如果魯興元事後跟我要錢，我會向他表示我那天不是有給你錢，所以我將1500元交給魯興元時，並沒有告訴他這1500元是清償之前的借款，至於魯興元是否認為我是以1500元向他購買甲基安非他命我不清楚，事實上我當天交付1500元是想要還錢，但我又怕魯興元之後跟我要當天他交給我甲基安非他命的錢，所以我就沒有表明是要還他錢等語（見原審卷第219頁至第220頁反面）。是證人陶惠賢其前後之證詞並不相符，證人陶惠賢於警詢、偵查及原審審理時中關於被告係基於販賣而交付甲基安非他命之證詞，顯非無瑕疪可指。惟證人陶惠賢於原審改口後之上開證述情節，核與被告前揭所辯：陶惠賢所交付的1500元是之前積欠我的款項等語較為一致。
４．另細繹被告於檢察官偵訊時就此部分供稱：我在27日晚上11時有拿1公克的甲基安非他命給陶惠賢，陶惠賢另外交給我的1500元是她還我的錢，我拿甲基安非他命給她是請她，她怎麼可以說我是賣她呢等語（見偵查卷㈡第48頁）；復於原審行羈押訊問時供稱：交付甲基安非他命給陶惠賢那天所向她收的1500元是她欠我錢要還給我，她怎麼會說我賣甲基安非他命給她等語（見102年度聲羈字第536號卷第21頁反面）；又於延押訊問時供稱：我不知道陶惠賢拿1500元給我的意思，是要還我錢還是怎樣，我自己本身有工作，不用賺她那1500元，何況她欠我那麼多錢等語（見102年度偵聲字第33號卷第36頁）；嗣於原審行準備程序時供稱：我於102年11月27日晚間11時有拿1公克甲基安非他命給陶惠賢，但並不是賣甲基安非他命給她，陶惠賢給我的1500元是還她欠我的錢，我跟別人買1公克的甲基安非他命要差不多2500至3000元，因為陶惠賢本身沒什麼錢，我沒有拿東西賣她，我有工作，不會賺那一些錢，陶惠賢交給我的1500元確實是她還我的錢等語（見原審卷第94頁反面至第95頁反面、第223頁、第272頁）；又於本院前審審理時供述：1500元部分，是陶惠賢打電話給我叫我去找她，她說要拿錢還我，因為她之前跟我買車沒付清錢，我跟外面藥頭拿藥都要2500元了，1500元是她還之前欠我的，如果是我賣給她，1500元根本不符利潤等語（見本院上訴字卷第79頁）；再於本院本次準備程序（被告於本院審理時經合法傳喚未到，詳後述）時供稱：陶惠賢是先還我1500元，後來她再問我身上有無甲基安非他命，我那時身上有2公克，我就拿1公克請她，沒向她收錢等語（見本院上更㈠字卷卷第28頁反面），被告前後陳述並無明顯齟齬之處。參以證人陶惠賢於原審審理時證稱：102年7月23日那次提到要給魯興元現金，是因為我之前有欠他錢，要還他錢，後來該次並沒有還他錢，因為我們之前是男女朋友，錢有點分不清楚，有時會還他，有時不想還他；譯文中提到的錢是跟欠魯興元的錢有關係，魯興元之前有幫我介紹買一台車，後來車子我沒有付錢，車子就被拉走，借貸關係有多少我不記得了，我們之間就是有點扯不清楚，他有時候會跟我要錢等語（見原審卷第217頁反面至第218頁反面），相互勾稽被告與證人陶惠賢之證述，被告與證人陶惠賢之間為前男女朋友關係，金錢往來本牽扯未清，且證人陶惠賢至今仍積欠被告為數不小之債務等情，倘若證人陶惠賢未向被告表明交付被告該1500元為購毒之款項，則其交付該1500元款項時被告主觀上認為是陶惠賢對先前債務之清償，並不違常情，佐以該1500元尚不及被告購入1公克甲基安非他命之成本價約2500元至3000元等情以觀，應認證人陶惠賢所陳其所交付被告之1500元係償還積欠被告之債務等語，較為可採。
５．按所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦需因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院100年度台上字第5385號、101年度台上字第3013號判決意旨參照）。被告辯稱其向證人陶惠賢所取得之1500元，並非交易甲基安非他命所得，而係陶惠賢返還之先前借款，當較可採信，已如前述。而被告於交付甲基安非他命予陶惠賢之次日為警查獲時，固有扣得剩餘之甲基安非他命一包，然此部分僅得作為補強被告因自身持有甲基安非他命，其於查獲前所交付予陶惠賢之物應係甲基安非他命，但仍不能據以認定被告即有販賣甲基安非他命予陶惠賢之犯行，此外，檢察官所舉之證據復無其他補強證據得以認定被告所交付予陶惠賢之甲基安非他命確實係販賣之事實，及被告有何營利之目的或意圖，本院自無從認定陶惠賢交付予被告之1500元係被告交付甲基安非他命1公克予陶惠賢之對價，是自難僅憑證人陶惠賢上開不利被告之證述，又無其他相關聯之補強證據情形下（被告與證人陶惠賢在當日見面前並無相關之通聯紀錄，有卷附通聯紀錄可參），即認被告確有販賣安非他命予證人陶惠賢之犯行。是基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定，被告上開交付甲基安非他命之犯行，至多僅得認定係無償之轉讓行為。
（三）至於被告於本院準備程序時聲請傳喚證人 林正治 到庭作證，待證事實為被告是否於前開時、地販賣甲基安非他命予陶惠賢。惟證人林正治經合法傳喚未到，被告亦未到庭，且本院認本件待證事實已明，無再行傳喚、拘提證人林正治到庭作證之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法轉讓。再按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。惟被告行為時之藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項分別於93年4月21日、104年12月
2日修正公布並施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第215
8號、96年度台上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條第1項又於104年12月修正公布施行，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑已由新臺幣500萬元，提升至新臺幣5000萬元，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人，本件比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即104年12月2日修正前之藥事法（下稱修正前藥事法）第83條第1項論處。
查本件被告前開轉讓予陶惠賢甲基安非他命之數量，未達於毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（即二十公克），則被告該轉讓甲基安非他命之行為，即發生修正前藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之修正前藥事法第83條第1項規定論處。故核被告上開所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分交付毒品甲基安非他命予陶惠賢之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例可資參照）。而犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項亦分別定有明文。惟被告此部分轉讓甲基安非他命之犯行係優先適用修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，業如前述，則基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無再依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑之餘地，併予敘明（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨亦同此意旨）。
三、撤銷部分原判決之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分之犯行應論以修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，詳如前述，原審未予審究而逕論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有未洽。被告上訴指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品及禁藥，不得轉讓，且知悉施用甲基安非他命後，容易上癮而戒除不易，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其等危害社會治安甚鉅，被告仍罔顧及此而為轉讓之犯行，其犯罪動機、目的及手段均非可取，惟考量被告自始坦承轉讓禁藥之犯罪後態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：扣案之甲基安非他命殘渣袋二個、吸食器一組、玻璃球二個、及甲基安非他命一包等物，均查無與被告本件犯罪有關，爰均不另為沒收或沒收銷燬之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37
1條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國105年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
Ⅰ明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙
保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
Ⅲ因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
Ⅳ第一項之未遂犯罰之。