裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2308號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2308號上訴人 陳國維 即被告選任辯護人 黃國城 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第219號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月。核其認事用法及量刑並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊為受保護管束人員，於民國104年1月16日13時50分必須前往觀護人室報到與驗尿，常理伊並無理由讓自己採尿檢體呈陽性反應，徒增牢獄風險。伊因身體多重不適，牙痛、感冒等因素，服用多種成藥及藥劑師調配藥物，當日至觀護人處報到前才服用上開成藥，以致於驗尿呈陽性反應，伊並提供藥物予原審送檢，經原審函詢衛藥署結果，該署7月7日函文回覆稱市面上販售之藥品均不含甲基安非他命，惟亦敘明如衛福部核准之處分藥內含有Selegiline成分，則服用後可能驗出甲基安非他命，是縱使市面上經衛藥署核准之成藥，亦可能導致尿液呈現甲基安非他命偽陽性。伊提供之大正保能鼻炎膠囊、理冒永克風膠囊及Histapp（敵敏克必）3種藥品，經衛藥署函覆其主成分分別含有MethyIephedrineHCL及PseduoephedrineHCL，故人體服用後尿液以免疫學方法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但以氣相／層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應，語意亦有不明。又伊並無認罪之真意，所以會於偵訊時認罪，乃迫於壓力及無法為自己辯白所致，且因偵訊時檢察事務官說檢驗報告是證據，若認罪，將給予其機會，伊深怕假釋撤銷，迫於無奈僅得承認施用毒品，其後伊均否認曾施用毒品，伊家庭尚有2名未成年子女，伊假釋後已有正當工作，家庭生活均步入軌道，實無動機再碰觸毒品，爰請審酌前開情事，改判處伊無罪云云。
三、經查：
（一）被告甲○○因為受保護管束人，而於104年1月16日13時50分許，至臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室採集尿液2瓶，先後經該地檢署檢察官及原審嗣後依職權送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，先以酵素免疫分析法（
EIA）初步檢驗結果均呈安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應等節，有該地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、受保護管束人/緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥公司104年1月29日報告序號竹檢-51號、104年7月2日報告序號竹院-1號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第2至5頁，原審易字卷第27頁），並為被告於104年3月12日偵查時坦認 伊有 於104年1月14日晚間7、8時許，在新竹縣竹東鎮某友人住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情不諱（見毒偵卷第31、32頁）。足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，堪予採信。從而，被告確有於上開時、地，以上述方式，施用第二級毒品甲基安非他命等情無訛。
（二）按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度毒聲字第25號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年2月18日出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第182號為不起訴處分確定；嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，再於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、贓物等案件，經臺灣新竹地方法院以97年度重訴字第8號判決各判處有期徒刑4年2月、6月、6月，應執行有期徒刑4年10月，再分經台灣高等法院以98年度上訴字第3671號、最高法院以99年度台上字第3101號判決駁回上訴確定，有卷附本院被告前案紀錄表可按，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品經裁定送觀察、勒戒，復經法院判處罪刑，則本案被告施用甲基安非他命犯行雖在前揭初犯釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，非屬毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
（三）次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告於104年
3月12日偵查時坦認上情不諱，已如前述，惟其嗣後否認上述所為自白之任意性，並以前揭情詞置辯。然經原審依職權勘驗當日偵查筆錄錄音錄影光碟結果內容如下：
....檢察事務官（下稱檢）：你有低收入戶、中低收入戶或原
住民身分嗎？被告答：沒有。
檢：現在開庭可以自己回答，不用律師到場？被告答：不用。
檢：有沒有綽號？被告答：沒有。
檢：現在什麼案件在觀護？被告答：槍砲。
檢：之前也有毒品案觀勒過？被告答：對。
檢：之前也有再犯過被判刑過？被告答：對。
檢：提示驗尿報告，有去觀護人室那邊採尿？被告答：對。
檢：那記得是在什麼時候去採尿？是在104年1月16日？被告答：我每次來觀護人室都有採尿。
檢：這次啦1月16日？被告答：差不多1月16日（點頭）。
檢：對啦，1月16日採集的尿液送鑑定報告回來，呈現甲基安非他命陽性反應。
被告答：甲基安非....。
檢：這個，你知道嗎？（手舉1份文件）不要再用，那些朋友，你要斷絕。
被告答：報告檢察官，我現在沒有在用，我確定現在完全沒有在用。
檢：對啦，你這次，我覺得你是有的啦。
被告答：可是…。
檢：不要再犯了。
被告答：不會再犯了，我也沒有在用，我現在都跟他們保持....我也沒有跟他們再聯絡。
檢：對於這個科學鑑驗結果報告有沒有什麼意見？被告答：我知道我知道。
檢：所以對這個沒有什麼意見啦。
檢：1月16日前後4天內阿除了觀護人採尿外有無被其他警
察單位採尿？被告答：沒有。
檢：採尿前的96小時內阿，你如何施用甲基安非他命？被告答：我沒有施用，因為我過年前在找工的....。檢：這次啦，還記不記得什麼怎麼用？檢：你怎麼用？（臺語）你用錫箔紙（國語），還是用玻
璃燒？（臺語）被告答：他們在用，我沒有用啦（臺語）。
檢：實務上沒有什麼二手菸啦....就是說朋友在施用完？
坦白講你們那段時間有接觸嗎？那時候受不了，就去朋友那邊吸1口（吸1口改用臺語）被告答：我真的…。
檢：這樣子就中了啦！這樣子就中了啦！檢：所以說你以後朋友給你…，你就不要接受啦，好嗎？（臺語）。
被告答：好啦。
檢：你是怎麼用？（臺語）用玻璃球嘛？（國語）被告答：用玻璃球啊（臺語）。
檢：用玻璃球施用....大概什麼時候？被告答：不是啦。
檢：這個科學的鑑驗，我們不用在講那些外行話啦。
檢：時間勒？你記得嗎？（臺語）被告答：我不記得了（臺語）。
檢：一般我們都是抓採尿的96小時內，16號採尿嘛。
被告答：應該是十幾號吧。
檢：十幾？15？14？報到前1天？前2天？被告答：2、3天吧檢：2天，那大概就是14號嘛？（國語）下午、晚上（臺
語）？被告答：晚上啦（臺語）。
檢：晚上大概幾點？被告答：7、8點（臺語）。
檢：在哪裡（臺語）？被告答：朋友。
檢：朋友那裡（臺語）？被告答：新竹縣竹東鎮....檢：住處嘛（被告點頭）。
檢：幾號，你知道嗎？被告答：我不記得了（臺語）。
檢：某住處內啦（被告點頭），是用玻璃球燒烤方式施用嗎？（被告點頭）。
檢：那你用買的嗎？（臺語）被告答：沒啦（臺語）。
檢：是朋友施用剩下的嗎？（被告點頭）。
檢：這次涉犯施用二級毒品，認罪不認罪？被告答：驗就有阿（臺語）。
檢：認罪？被告答：對阿（臺語）。
檢：犯後態度那邊啦，就要認罪，說以後會悔改自新啦？
（被告點頭），好不好（臺語），你就要....（被告點頭）。
檢：認罪不認罪？被告答：認罪、認罪。
檢：有沒有其他意見？被告答：沒有。
檢：以後會不會再犯？被告答：不會。
檢：壞朋友不要再來往了（臺語），這是良心的建議不然你....。
上述播放程式畫面顯示時間為05：08至05：58，書記官將證件交予被告，並請被告在筆錄上簽名，被告於筆錄2處簽名後經檢察事務官表示可以後離去等情，有原審104年7月23日準備程序筆錄附卷可稽（見原審易字卷第35頁背面至第37頁），且前開期日訊問自開始至被告離去偵查庭止均全程錄影、錄音，並未中斷，過程中檢察事務官詢問方式語氣尚稱平和，被告回答時聲音自然無異狀感，並未有受迫情形，亦據原審當庭勘驗無訛（見原審易字卷第37頁），已難認被告於該次製作筆錄時，有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正取供之情事。再依前揭被告供述做成時之外部情狀觀察，檢察事務官除訊問態度懇切、語氣平和外，均採一問一答之訊問方式，且被告當時精神及意識狀態正常，並就檢察事務官之提問，皆經其思考、瞭解問題後始進行回答，此由被告初始即得以已遠離吸毒友人或有正當工作為由否認有施用毒品犯行即可得見。雖檢察官事務官就被告所辯未施用毒品乙節，以實務上沒有二手煙及科學鑑驗之結果，反駁被告未施用毒品之辯解，然並未見檢察事務官要求或誘導或以其他不正方法使被告陳述本件施用甲基安非他命之時間、地點及方式，且經檢察事務官再次確認被告是否如其所述係在某住處內用玻璃球燒烤方式施用？被告即自行點頭表示正確，又於檢察官事務官詢問是用買的嗎？被告亦回答：沒啦（臺語），於檢察事務官追問：是朋友施用剩下的嗎？被告復即點頭表示正確，經檢察事務官再次詢問：這次涉犯施用二級毒品，認罪不認罪？被告回稱：驗就有阿（臺語），並於檢察事務官詢問要認罪嗎？被告仍答稱：對阿（臺語），而為肯認之表示等情狀，均如上述勘驗光碟結果所載，在在足徵檢察事務官並無何以不正方法取得被告於偵查中之自白供述，更未見檢察事務官有何被告所指「先開個頭，伊就順著他問的話去講」而為非任意性自白之情形甚詳，遑論被告於原審準備程序中已供稱：伊當時回答檢察事務官之詢問，是基於自己自由意識回答的等語（見原審易字卷第37頁背面）。復觀諸上開勘驗光碟內容，檢察事務官或被告始終未曾提及被告前案假釋會否因本案遭撤銷之情，亦無檢察事務官告知被告若認罪即給其機會等語，反係檢察事務官於被告供出施用甲基安非他命之時間、地點及方式，並再三確認被告是否要認罪，於獲致被告確定認罪之結果後，始以：「犯後態度那邊啦，就要認罪，說以後會悔改自新啦？好不好，你就要....壞朋友不要再來往了，這是良心的建議不然你....」等語諸如鼓勵或勸誡被告之語， 益彰 被告及辯護人辯稱被告當時無自白之真意，是因被告深怕假釋撤銷迫於無僅得承認施用毒品云云，核屬無據，並非可採。
（四）被告及辯護人另辯以：被告至觀護人室報到驗尿前，因牙痛感冒等因素，服用多種成藥及藥劑師調配藥物，始致驗尿結果呈陽性反應云云。然查：
⒈依被告於上開時間至新竹地檢署觀護人室採尿前，填寫之
新竹地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表第四項「由受檢驗者填寫個人資料、簽名及捺指印」欄其中「受檢者服用藥物情形」欄明確勾選「無」，有卷附前開尿液檢體監管紀錄表可稽。嗣其尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，於104年3月12日接受檢察事務官詢問其尿液呈毒品陽性反應之意見時，亦未曾提及其有於採尿前服用藥物之情形，則有上開偵查筆錄及原審勘驗該期日錄音錄影光碟之筆錄為佐，被告延至原審行準備程序時始突另殖新詞辯稱：伊採尿前有服用多種藥物，始致尿液呈陽性反應云云，已難遽採。
⒉且按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液
中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確。被告上開所採尿液2次送驗結果均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，且該結果均係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，已足排除偽陽性反應之可能，復被告前揭自白確係出於任意性而與前揭各客觀事證相符，足彰被告上開施用甲基安非他命之犯行屬實，理由已詳述如前。被告及辯護人於原審審理時雖提出被告所指其於採尿前所服用疑似會造成尿液呈甲基安非他命陽性反應之藥局配用之藥物名稱及統一發票為證（見原審易字卷第52、53、61、62頁），然上開藥物名稱均為被告自行書寫，而非相關醫療院所為被告診治後所開立處方箋之藥物，被告空言指稱其有服用自行載寫之該等藥物，尚屬有疑；至其提出之統一發票品名項雖載有「大正鼻炎膠囊」、「永信永克風膠囊」，然其上除蓋有鴻達藥局統一發票章外，並無其他證據顯示該統一發票係因被告購得上開藥品而開立，縱認係被告購買上開藥品而開立，亦無證據證明被告確有服用該等藥品，是被告及辯護人所辯上情，已難認有所憑據。矧原審仍將上開藥品名稱函請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥物管理署）說明該等藥物服用後尿液是否會呈甲基安非他命陽性反應，並據該署函覆以：「....安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非化命及甲基安非他命。依據衛生福利部分藥物許可證資料，來函附件所示之藥物Kobamin（衛署藥製字第038466號）、Ibuprofen（衛署藥製字第013098號）、Mequitine（衛署藥製字第042538號）、Lysozyme（衛署藥製字第021221號）、Naproxen（衛署藥製字第020368號）、Alinamin-F（內衛藥製字第004085號）、Huaswei（衛署藥製字第010487號）、Paran（衛署藥製字第020421號）、Indomen（衛署藥製字第001386號）、Aluzaine（衛署藥製字第012828號）、Voren（衛署藥製字第031176號）、SanHung三黃錠（衛署藥製字第016491號）及鈣片（衛署藥製字第031828號），均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命成份。惟大正百保能鼻炎膠囊（衛署藥製字第044097號）及理冒永客風膠囊（衛署藥製字第029226號）主成分含MethylephedrineHCL，Histapp（衛署藥製字第011897號）主成分含PseduoephedrineHCL，人體服用後其尿液以免疫學方法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語，有衛生福利部食品藥物管理署104年8月12日FDA管字第0000000000號函附卷足憑（見原易審字卷第69、70頁）。由上開函覆內容可知，縱認被告確有於其所指採尿前服用所述該等藥物，亦均不會檢出甲基安非他命偽陽性反應之可能甚屬明確，益彰被告及辯護人所辯上情，實屬憑空揣測，洵無可採。至被告及辯護人於原審及本院請求詢問被告前妻 陳夢琪 及藥局人員證明被告確有服用上開藥物，及向法醫研究所詢問服用上開藥物是否會呈甲基安非他命陽性反應，惟綜依前揭事證及說明，本案被告於上述時、地施用甲基安非他命之犯行至臻明確，而被告及辯護人所指上情無足採信之理由亦如前述所指，被告及辯護人上揭所請已核無調查之必要，併予指明。
四、綜上所陳，原審以被告所犯上開施用第二級毒品罪證明確，量處如原審判決主文欄所示之刑，經核並無違誤，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決採證認事不當應為無罪諭知云云，俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊智凱中華民國105年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。