最高法院108年度台上字第3736號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3736號刑事判決

裁判日期：民國108年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第3736號上訴人 孫啓霖 選任辯護人 李美寬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日第二審判決（108年度上訴字第427號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人孫啓霖上訴意旨略稱：㈠原判決認定其販賣第三級毒品愷他命既遂之時間、地點、毒
品重量及犯罪手法，與起訴書所載犯罪事實均不相同，顯係將未經起訴之犯罪予以審判，違反不告不理原則，有未受請求之事項予以判決之違法。
㈡證人 張妙蔓 於警詢時就於何時、何地見到上訴人之證述，前
後不一，有將本案與另案混淆之虞，且就上訴人於何處交付毒品之證述，亦與上訴人於偵查中之供述不符。復於偵查中證稱：「我印象中有叫計程車這一段，但我不記得有無再出門去上開地址拿毒品，我不知道該地址是何處。」、「（該次交易以你於警詢所述或本次偵訊所述為準？）以今天為準，因為我印象中沒有拿毒品。」而新北市永和區國華商業大樓（下稱國華大廈）前之監視器，雖拍攝到其於民國106年10月19日2時31分許出現在該處之畫面，然無法證明其於當日4時10分有無交付毒品予張妙蔓。原判決謂張妙蔓於偵查中對於當日稍後有無另至國華大廈向其取得毒品，僅係證稱時日已久、不復記憶，並未明確否認於警詢時所述之真實性，而未採納張妙蔓於偵查中經具結之證述，卻憑張妙蔓於警詢時有瑕疵之指證及上開監視器錄影畫面，遽認其有於當日
4時10分交付毒品予張妙蔓，有違經驗、論理法則，並有適用法則不當及證據上理由矛盾之違法。
㈢張妙蔓於第一審證稱：「那時候一開始是問他，他說那時候
在忙，我說他忙好，先幫我問一下價錢多少，看價錢多少，我再拿…」足證其係代張妙蔓向他人購毒後轉交予張妙蔓，，並未販毒。原判決卻謂其與張妙蔓交易之毒品，縱係向他人詢價後購得，仍難憑此遽謂其僅係代購而為有利於其之認定，應認其係出於營利之意而屬販賣行為。有違經驗、論理法則。
㈣證人即新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）偵查隊
偵查佐 吳泓圻 循私舞弊，未依規定偵辦案件，有下列違失：⒈未依法調查證人 陳宗邦 是否為教唆犯或共犯？張妙蔓當日取得何物？之後為何未離開？⒉在 林易昀 租住處查獲毒品，未偵辦林易昀，卻誣指其意圖販賣而持有第三級毒品。⒊未向林易昀任職的酒店查證，有無上訴人前往酒店消費的簽帳單，又教唆其偽證：販售愷他命每公克賺新臺幣（下同）10
0至200元。於106年10月18日晚間11時，以2千元向林易昀購入1公克愷他命云云，實則其係於同日向林易昀購買4,
400元愷他命，有存款交易明細（補證二）可證。⒋其以微信通訊軟體與林易昀相約以1,300元購買1公克愷他命後，再以LINE通訊軟體告知吳泓圻，警員卻未依計畫等待其與林易昀進行交易，即將林易昀帶走，亦未前往林易昀住處搜索，且未見相關通訊軟體訊息翻拍畫面及預定交易之愷他命等證據，致其檢舉林易昀不成，反遭原審為不利之認定。其父因而告發警員瀆職，有永和分局中正橋派出所受理刑事案件報案三聯單（補證一）及永和分局108年10月22日函（補證三）可查。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品累犯罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：本件並無就未經起訴之犯罪予以審判之情形；證人張妙蔓於警詢時就於何時、何地見到上訴人之證述，並無前後不一，混淆兩案之情形，就上訴人於何處交付毒品之證述，與上訴人於偵查中之供述亦無不符；張妙蔓於警詢時、偵查中及第一審之證述，何者可採，何者不可採；張妙蔓於106年10月19日2時許與上訴人達成購買2,500元愷他命之合意後，上訴人即於同日2時30分許，將愷他命1包連同其外包覆記載張妙蔓地址、電話之紙條交予計程車駕駛 蔡錦章 ，指示蔡錦章送往該地址，張妙蔓則於同日2時54分許，將價金2,500元匯予上訴人。然因蔡錦章察覺有異報警處理，張妙蔓遲未取得愷他命，乃與上訴人聯繫，上訴人遂於同日4時10分許，在國華大廈1樓電梯口，另交付重量不詳之愷他命1包予張妙蔓；上訴人有營利之意圖；張妙蔓於偵查中關於印象中沒有拿毒品，及第一審關於請上訴人幫忙問一下毒品價格之證述，均不足為有利於上訴人之認定；本案未因上訴人供出毒品來源而查獲林易昀，其無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決是依憑證人張妙蔓於警詢時之指證、上訴人分別於偵查中、原審準備程序時坦承張妙蔓打電話表示未拿到毒品，其於當日4時10分許，在國華大廈1樓電梯口，交付1包毒品給張妙蔓之供述等證據，參酌上訴人倘已無毒品可交付，何需與張妙蔓會面，且未將所收款項退還等情，因而認定上訴人確有於106年10月19日4時10分許，在國華大廈1樓電梯口，另交付重量不詳之愷他命1包予張妙蔓（見原判決第8、13頁）。尚非僅憑張妙蔓於警詢時之指證，即為上述認定，亦未援引106年10月19日2時31分許上訴人出現在國華大廈前之監視器錄影畫面，為認定上開事實之證據。並無上訴意旨所指判決違反經驗、論理法則、適用法則不當及證據上理由矛盾之違法情形。
五、永和分局偵查隊偵查 佐吳泓圻 偵辦案件，有無違失、瀆職，並無礙於上訴人販賣第三級毒品予張妙蔓之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。又本院為法律審，無從調查事實。上訴人上訴本院後，始提出存款交易明細，欲證明其有於106年10月18日向林易昀購買4,400元愷他命，亦非適法上訴第三審之理由。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月13日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官謝靜恒法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月18日