裁判字號：最高法院98年台上字第3427號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四二七號上訴人甲○○選任辯護人 吳啟玄 律師上訴人乙○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第九四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○所犯如其附表一編號三至七所示販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（乙○○部分及甲○○所犯如原判決附表一編號三至七所示販賣第一級毒品）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○有罪部分及上訴人甲○○所犯如第一審判決附表一編號三至七販賣第一級毒品罪部分之判決，改判分別論處甲○○犯如原判決附表一（下稱附表一）編號三至七所示各罪刑；論處乙○○犯如原判決附表二（下稱附表二）所示各罪刑，並定其應執行刑，固均非無見。
惟查：㈠證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始具有證據能力，同法第一百五十九條之二亦有明定。查證人雖係基於親身經驗之事實而為陳述，然證人本可能因與案件之利害關係等外在因素，而故為不實或不完全之陳述；且證人縱係本於真意陳述，仍可能因個人之記憶、觀察、表達能力等因素，致所為陳述未與事實完全相符。是以，上開條文所稱之具有較可信之特別情況，應指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言；且於認定證人審判外陳述具有較可信之特別情況時而有證據能力時，僅係與審判中陳述之憑信性之比較，就是否足以證明犯罪事實，仍須為證明力之判斷。則法院於認定證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，應比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無踐行告知義務或違反法定障礙事由期間不得詢問、禁止夜間詢問之規定，陳述是否出於任意性？筆錄所載與錄音、錄影內容相符與否？及證人與案件之利害關係、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出於「真意」；審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述？或因事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等情形，致與先前於警詢陳述不符，並於判決理由內敘明如何認定上開具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，證人於審判中有承受被告在場之壓力等情，逕謂警詢陳述較為可採，否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決固於理由壹㈡內說明：證人 李亞輝 於民國九十六年二月十一日警詢陳述，與其於第一審審判中之證述不符。雖證人李亞輝指稱警詢時毒癮發作、神智不清，惟經第一審受命法官勘驗警詢錄音及錄影結果顯示，李亞輝並無毒癮發作、神智不清之跡象，警員於製作筆錄前有向李亞輝徵詢是否願意接受夜間詢問，李亞輝表示願意，並稱精神狀況良好，實際問答內容，核與警詢筆錄記載要旨相符等情，有勘驗筆錄在卷可稽；證人李亞輝對於勘驗結果亦當庭表示無意見，並稱警員未刑求等語；復查無警員有不正取供之跡證，堪認李亞輝警詢係出於自由意志陳述無疑。且李亞輝於警詢所述內容，與警員於其住處內查獲之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、檢察官調閱之行動電話通聯紀錄等客觀證物亦相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，與其於第一審審理中所為證述相較，應以先前警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人等犯罪事實存否所必要，自有證據能力等語。然李亞輝於第一審證述時，並無非法取供之事；且李亞輝於第一審證稱係與乙○○合資購買海洛因，核與警員於李亞輝住處查獲一包海洛因，及依檢察官調閱之行動電話通聯紀錄證明二人互有聯繫，亦無不符。比較證人李亞輝警詢陳述與第一審審判中證述之外部環境或條件，並無差異；原判決復未說明如何認定李亞輝於第一審所為證言係不實之理由，即以李亞輝警詢陳述資為論斷上訴人等本件犯罪之證據，依上開說明，尚非適法。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為無罪推定原則之當然闡釋。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。查原判決認定乙○○有販賣李亞輝海洛因三次犯行，固於原判決理由貳、二㈡、㈢內說明依憑李亞輝於警詢供稱先後三次或四次向乙○○購買海洛因，並有扣案海洛因一包及行動電話通聯紀錄查詢資料可資佐證；復以李亞輝於第一審指證與乙○○等合資購買海洛因，係迴護乙○○之詞；應以李亞輝於警詢供證為可採，據為乙○○不利之認定。然李亞輝於偵查中供稱：毒品是向綽號「 阿雄 」購買的，警詢筆錄指稱向乙○○購買毒品，是警察叫我說的（見偵查卷第九六頁）；及至第一審亦結稱：與乙○○是朋友關係，從九十五年底開始到九十六年，或與乙○○合資或透過乙○○幫忙向綽號「阿雄」之人購買海洛因。因甲○○懷孕，無法幫我調取海洛因，她才叫我去找乙○○。九十六年二月十一日因毒癮發作，我打電話給乙○○請他幫忙聯絡「阿雄」購買海洛因。約一小時後乙○○便拿海洛因過來我住處時，即為警查獲。警詢時毒癮發作神智不清，所稱向乙○○購買海洛因三、四次，是指我請乙○○幫我去找；毒癮發作人很不舒服，警察讓我休息沒多久又開始詢問，休息過後我有跟警察反應還是很不舒服，但警察叫我趕快做完筆錄等語（見第一審卷第七八至八七頁）。再依卷附李亞輝警詢筆錄所載，李亞輝係於九十六年二月十一日十九時二十五分開始製作第一次筆錄；同日二十時十五分因李亞輝供稱「我想休息了，不再接受調查」結束詢問。然於翌日（同月十二日）凌晨一時三十五分，警員復對李亞輝製作第二次筆錄；及至同日凌晨二時結束。上情如果無訛，李亞輝警詢陳述似於警員催促下所完成，所供向乙○○購買三次或四次海洛因，真實性已有可疑，自有待其他必要證據加以補強。然依原判決所採之補強證據，即檢察官調閱之乙○○與李亞輝間之行動電話通聯紀錄，內容如何，並無通訊監察譯文可佐；另於李亞輝住處查扣之一包海洛因，亦可能係李亞輝與乙○○合資購買所取得，自均不足以補強李亞輝警詢供述達於通常一般人已無所懷疑，而確信其為真實之程度。原審未詳加調查，遽以李亞輝警詢供述為乙○○有罪判決之基礎，難謂與證據法則無違。上開違誤或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○及甲○○所犯附表一編號三至七部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（甲○○所犯如原判決附表一編號一至二所示販賣第一級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人就混合稀釋毒品之比例及相關人等對於交易海洛因之實際數量均不能為具體描述，無從查悉確切利潤數額，證人 王藝潔 證稱：係由上訴人告知購買之毒品含袋重約一．一０公克等語，亦無從確定重量。況依證人李亞輝向乙○○購買毒品海洛因之重量為０．三一公克，價錢為新台幣（下同）三千元等情，認上訴人所販賣之毒品縱經稀釋，亦不可能以一．一公克，價錢一千元之賤價出售等情，係以李亞輝向乙○○購買毒品之重量及價錢，論斷上訴人有販賣毒品犯行，顯有違誤。㈡原判決認販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，又上訴人與王藝潔均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，堪認上訴人交付海洛因予王藝潔並收取現款，係基於營利之意。惟公訴人既無從證明上訴人有營利意圖，且上訴人與王藝潔有深厚情誼，不可能販賣獲利，應僅成立轉讓罪行，原判決論以販賣罪，有違無罪推定原則云云。
惟查原判決依憑上訴人警詢不利於己之自白、證人 賴義芳 於偵查中、第一審之證詞、證人王藝潔於偵查中、第一審之證詞、扣案海洛因十五包、搗藥缽一組、分裝勺六支、分裝袋一批、電子磅秤二台、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局調科壹字第０九六二三０二０八二０、00000000000號鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人所犯如第一審判決附表一編號一至二部分之科刑判決，改判論上訴人如附表一編號一、二所示販賣第一級毒品之罪，各量處有期徒刑十五年二月，併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件犯行，辯稱：係與王藝潔合資購買海洛因，並非販賣云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又證人王藝潔在第一審先證稱有向上訴人買毒品，繼又改證好像沒有買；後又證稱確實有買，則其「好像沒有買」之不確定證言，不能為上訴人有利之認定。復按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，上訴人倘非牟利，衡情應無甘冒刑典任意交易毒品。本件雖無從查悉上訴人販賣王藝潔海洛因之利得金額，惟上訴人與王藝潔非親非故，復無跡證認係按同一價量委買或轉售，堪認上訴人交付海洛因予王藝潔，並向王藝潔收取一千元、二千元或三千元之價金，係基於營利之意圖無疑，亦分別在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢不利於己之自白及證人賴義芳之證詞，已足以補強王藝潔於偵查中及第一審指證向上訴人購買海洛因（附表一編號一、二）之真實性。原審並斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人辯解，認不足採；證人王藝潔於第一審所稱不確定有無向上訴人購買海洛因之證言，不足為上訴人有利之認定；且上訴人確有營利意圖，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指之違背法令情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認上訴人所犯如附表一編號一、二部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
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