最高法院98年度台上字第3374號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3374號刑事判決

裁判日期：民國98年06月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三七四號上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二００一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○有如原判決事實欄一、㈠所載之犯行，係依憑 蔡仁哲 於警詢中供述各情，為其主要論據之一。然蔡仁哲於事實審法院審理中，未曾以證人身分到庭作證，則蔡仁哲於警詢中所為之供述，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符，係屬被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。乃原判決理由欄援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，說明蔡仁哲於警詢中之供述，為有證據能力，於法有違。另蔡仁哲相關供述係為脫免己罪，其相關供述各情均非事實，亦不能以甲○○與第三人之通話內容，據以佐證蔡仁哲不利甲○○供述各情係屬事實。乃原判決援引蔡仁哲於警詢中供述各情為依據，據以認定甲○○有販賣Ｋ他命與蔡仁哲之犯行，於法有違。㈡、甲○○於第一審審理中所供述之內容，係表示甲○○曾幫乙○○拿Ｋ他命，而非由甲○○販賣Ｋ他命與乙○○；又甲○○供述幫乙○○拿Ｋ他命之時間，與乙○○供述向甲○○購買Ｋ他命之時間，二者相差兩個月；甲○○與乙○○係好友，乙○○豈肯向甲○○購買價格偏高之搖頭丸；甲○○於第一審審理中供稱：若向別人拿搖頭丸是新台幣（下同）一百五十元，就賣一百五十五元等情，不可能再以一顆搖頭丸一百七十五元之價格賣給乙○○，均足見甲○○並無販賣毒品之犯行。乃原審未詳細斟酌上情，而為不利甲○○之認定，於法有違。
㈢、原判決認定甲○○有販賣Ｋ他命與綽號「 小偉 」之人，係依憑相關監聽錄音譯文所載內容，為其主要論據。然甲○○無從對該綽號「小偉」者為對質詰問。乃原判決逕以相關監聽錄音譯文所載內容，即認定甲○○有販賣Ｋ他命與綽號「小偉」者，於法有違。㈣、原判決事實欄認定甲○○非因販賣之意而持有相關毒品，乃原判決就甲○○嗣何以起意販賣毒品之動機與目的，未於事實及理由欄中為明確之認定記載，於法有違。又原判決援引乙○○於警詢及檢察官偵查中供述各情，據以認定甲○○有原判決事實欄一、㈡、㈢所載之犯行。然原判決未說明乙○○於警詢及檢察官偵查中供述各情，其何以具有證據能力之理由，亦於法有違。㈤、原判決事實欄認定記載甲○○以門號0000000000、0000000000行動電話，作為聯絡販毒之工具，惟就乙○○撥打上開門號行動電話與甲○○聯絡購買毒品等情，並未說明其所依憑之證據及理由。又原判決於事實欄一先則記載：甲○○自民國九十二年四月間某日起至同年九月二十七日止，為下列販賣搖頭丸與Ｋ他命之犯行等情，乃其於事實欄一、㈢另又記載：甲○○自九十二年三月間某日起至同年八月某日止，連續販賣Ｋ他命與乙○○五次等情，其事實欄之認定記載，前後不盡相符，均於法有違。另甲○○原審選任辯護人已為其辯稱：甲○○於九十二年四月至同年九月間，經常出國批發服飾回台販售而不在國內，自不可能有如原判決事實欄所載之販毒犯行等情。乃原判決未說明甲○○原審選任辯護人上開為其辯解各情，其何以不能為有利甲○○論斷之理由，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○有販賣搖頭丸與綽號「傑」者之犯行，係依憑乙○○於警詢中自白各情，為其主要論據。然乙○○已辯稱：伊於警詢中之自白並非事實等情。乃原判決於無其他補強證據之情形下，逕以乙○○於警詢中自白各情，即遽予認定乙○○有前揭犯行，於法有違。㈡、 黃智勇 於事實審法院審理中到庭，均否認曾以行動電話向乙○○購買Ｋ他命，其上開供述各情較黃智勇於審判外之供述為可採。乃原判決不採黃智勇於事實審法院審理中供述各情，而援引黃智勇於審判外供述各情，為不利乙○○認定之依據，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人二人有如原判決事實欄所載之販賣第二級毒品及連續販賣第三級毒品犯行，係以㈠、關於甲○○部分：訊據甲○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊係代熟客購買或與友人合資購買Ｋ他命，伊被警察逮捕時毒癮發作，是警方要伊承認犯行，且要伊在檢察官及法官前面承認，才要讓伊交保，伊相關自白均非出於任意性云云。然查甲○○確有如原判決事實欄一、㈠所載之犯行，業據甲○○於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中供述明確，核與蔡仁哲於警詢及檢察官偵查中所供述之情節大致相符。參酌警方於蔡仁哲在警詢中供述後，旋向台灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發對甲○○監聽之通訊監察書，實施監聽結果確錄得甲○○與 彭文炫 、「小偉」、「 培森 」等人，於電話中談論毒品買賣交易之談話內容，並依據上情循線查獲本案，有相關監聽資料、監聽錄音譯文、第一審勘驗監聽錄音內容之勘驗筆錄等附卷可稽；依甲○○相關供述各情，足見甲○○與蔡仁哲交誼不淺，蔡仁哲並無構詞誣陷甲○○之可能。堪認蔡仁哲不利甲○○供述各情係屬事實。甲○○雖辯稱伊自白各情非出於任意性云云，然其於警詢、檢察官偵查及事實審法院供述前，依相關筆錄之記載均經告知得保持緘默，足見甲○○上開辯解各情，不足採信。又甲○○確有如原判決事實欄一、㈡、㈢所載之犯行，業據乙○○於檢察官偵查及第一審審理中供述明確，而甲○○於第一審審理中亦供承：「（問：有販賣Ｋ他命、搖頭丸？）九十二年四月左右，有幫乙○○拿，賺一點點差價」等情，堪認乙○○上開供述各情係屬事實。另甲○○確有如原判決事實欄一、㈣所載之犯行，有相關之電話監聽錄音譯文可稽。參酌甲○○於第一審審理中亦供承：「小偉」要向伊拿Ｋ他命，「小偉」要續HIGH，因為毒品都放在伊處，是在台中巿 德富路伊 家中交給「小偉」十公克Ｋ他命；依相關監聽錄音內容，「小偉」曾因毒品短少而與甲○○議論等情。堪認甲○○確有如原判決事實欄一、㈣所載之犯行。此外復有如原判決事實欄所載之物品扣案可資佐證，而其中在乙○○住處內所查獲供分裝Ｋ他命所用之空膠囊一包、塑膠夾鍊袋一包、塑膠夾鍊袋二盒、空瓶一包、磅秤一台等物，均係甲○○交付與乙○○供其販賣毒品之用，業據乙○○於警詢中供述明確；又門號0000000000、0000000000行動電話各一支，係供甲○○販毒聯絡之用，業據甲○○於警詢及檢察官偵查中陳明在卷，並有監聽紀錄可稽；另在甲○○車上及住處所扣得如原判決事實欄所載之小瓶裝及小包裝內之物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均係Ｋ他命，有該局鑑驗通知書附卷可稽。堪認甲○○確有如原判決事實欄所載之犯行，其否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信。㈡、關於乙○○部分：訊據乙○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊都是和朋友合買，係警方要求伊與黃智勇配合他們做筆錄等語。然查乙○○確有如原判決事實欄二、㈠至㈢所載之犯行，業據乙○○於警詢及檢察官偵查中供述明確。參酌黃智勇於檢察官偵查中供承：伊曾託乙○○買Ｋ他命等情；依乙○○於檢察官偵查中供述各情，足見乙○○確有從中賺取差額，堪認乙○○並非與黃智勇合買Ｋ他命；九十二年十月七日凌晨一時二十四分許，黃智勇使用門號0000000000行動電話，與乙○○所使用之門號0000000000行動電話，聯絡買賣Ｋ他命等情，有相關監聽錄音譯文可稽。另經第一審勘驗相關監聽錄音帶內容結果，乙○○及其原審選任辯護人亦不爭執其真正，有相關勘驗筆錄附卷足憑。此外復有如原判決事實欄所載之物品扣案可資佐證，而其中在乙○○住處所查獲供分裝Ｋ他命所用之空膠囊一包、塑膠夾鍊袋一包、塑膠夾鍊袋二盒、空瓶一包、磅秤一台等物，均係甲○○所交付與乙○○供其販賣毒品之用，業據乙○○於警詢中供述明確；門號0000000000行動電話一支，係供乙○○販毒聯絡之用，業據乙○○於警詢及檢察官偵查中陳明在卷，並有相關監聽錄音紀錄可稽；另在乙○○身上及其住處所扣得如原判決事實欄所載小瓶裝及小包裝內之物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果分屬搖頭丸及Ｋ他命，有該局鑑驗通知書附卷可稽。堪認乙○○確有如原判決事實欄所載之犯行，其否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人販賣第二級毒品及連續販賣第三級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決於理由欄壹、一、三已分別說明，黃智勇及上訴人二人於警詢及檢察官偵查中供述各情，均得為證據之理由，且原判決認定上訴人二人有如原判決事實欄所載之犯行，並非單憑蔡仁哲、乙○○、黃智勇等於警詢中之供述，及相關監聽錄音譯文內容為其依據，原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人二人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決於理由欄壹、一、㈢說明：蔡仁哲經第一審傳喚及拘提無著，而其現由第一審法院另案通緝中，有蔡仁哲相關送達證書及在監在押紀錄查詢表、通緝資料等附卷可稽，已不能由甲○○對其為對質結問，惟蔡仁哲於警詢中之供述，距案發日較近而記憶較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，而觀其相關供述內容均具體明確，且警詢筆錄所記載之內容翔實完整，蔡仁哲於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，其應有證據能力等情甚詳。綜觀原判決上開論述說明之全意旨以觀，其係論述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，蔡仁哲於警詢中之供述為有證據能力。縱認原判決就上情有誤引刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，而有微疵；原判決於理由欄貳、甲、一、㈣援引乙○○於檢察官偵查及第一審審理中供述各情，據以認定甲○○有如原判決事實欄一、㈡、㈢所載之犯行，其並未援引乙○○於警詢中供述各情為依據。甲○○上訴意旨㈣未依卷內資料指摘，並無足取。又原判決於理由欄壹、三說明：乙○○於檢察官偵查中為供述前，均已經告知得保持緘默；經第一審勘驗乙○○於檢察官偵查中相關錄音帶結果，其內容與乙○○於檢察官偵查中相關筆錄所載意旨相符，堪認乙○○於檢察官偵查中供述各情，為有證據能力等情，即認乙○○於檢察官偵查中供述各情，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定得為證據。縱認原判決就上情之說明未臻詳細妥適，而有微疵；原判決已說明：門號0000000000、0000000000行動電話各一支，係供甲○○販毒聯絡之用，業據甲○○於警詢及檢察官偵查中陳明在卷，並有監聽紀錄可稽（原判決第十四頁第十七至十九行）等情明確。縱認原判決就上情之說明未臻詳細明確，而有微疵。然上情於判決結果均不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱未記載說明，如於判決並無影響，即無違法可言。甲○○究係基於何種動機與目的，而為如原判決事實欄所載販賣Ｋ他命、搖頭丸犯行，並非構成犯罪事實之要素，其於辨別犯罪之同一性並無影響。甲○○上訴意旨㈣任意指摘原判決不當，並無足取。有罪判決關於犯罪相關時間等之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，如與構成犯罪事實之要素無直接關聯，則此項相關時間及地點之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足。且縱判決書內就上情有所誤載，如於判決結果並無影響，即無違法可言。甲○○販賣Ｋ他命與乙○○之時間，縱有如甲○○上訴意旨㈤所載不盡相符之情形，然其非構成犯罪事實之要素。縱原判決就上情之記載前後不盡一致，然其於辨別犯罪之同一性並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。況刑事判決書之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示送達後，仍可由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，是相關時間等因誤寫而生之錯誤，既非不得以裁定更正，甲○○上訴意旨任意指摘為違法，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。甲○○縱於九十二年四月至同年九月間，有經常出國而不在國內之情形。然其於該期間內既非全未在國內，即不能據以為有利於甲○○之論斷。縱認原判決就上情未為論述說明，其何以不能為有利甲○○論斷之理由，而有微疵。然其於判決結果均不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十五日
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