臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第932號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第932號刑事判決

裁判日期：民國100年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第932號上訴人即被告 陳德芳 選任辯護人 藍庭光 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院99年度訴字第640號中華民國100年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第8347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳德芳明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣，詎其竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時間、地點販賣第一級毒品海洛因予 黃千豪 及販賣第二級毒品甲基安非他命予 趙光輝 、 陳文川 ：
㈠、黃千豪於民國98年10月下旬某日，前往陳德芳位於屏東縣○○鎮○○路○○○號之住處，向陳德芳購得第一級毒品海洛因
2包（詳細重量不詳），並當場交付新臺幣（以下同）500元價金予陳德芳，陳德芳因此販賣第一級毒品海洛因予黃千豪1次。
㈡、趙光輝復於98年8、9月間某日，前往陳德芳上開住處，欲向陳德芳購買第二級毒品甲基安非他命1包（詳細重量不詳），並當場交付500元價金予陳德芳，陳德芳因此販賣第二級毒品甲基安非他命予趙光輝1次。
㈢、趙光輝另於98年8、9月間某日，在屏東縣○○鎮○○路上，當場交付1,000元予陳德芳，向陳德芳購得第二級毒品甲基安非他命1包（詳細重量不詳），陳德芳因此販賣第二級毒品甲基安非他命予趙光輝1次。
㈣、陳文川於98年9、10月間某日，前往陳德芳上址住處，向陳德芳購得第二級毒品甲基安非他命1包（詳細重量不詳，起訴書誤載為第一級毒品海洛因，並經蒞庭實行公訴之檢察官於原審審理時更正為第二級毒品甲基安非他命），並當場交付1000元價金予陳德芳，陳德芳因此販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文川1次。
二、陳德芳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得轉讓，而甲基安非他命係列管之禁藥，亦不得轉讓，其竟基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於下列時地為轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行：
㈠、陳德芳於98年11月15、16日間某日，在其上開住處內，無償提供數量不詳之甲基安非他命予 鄧麗華 施用（鄧麗華施用第二級毒品部分另由檢察官偵辦），而轉讓禁藥甲基安非他命予鄧麗華。
㈡、陳德芳於98年11月19日下午2時許，在其上開住處內，無償提供數量不詳之第一級毒品海洛因予黃千豪施用（黃千豪施用毒品部分另由檢察官偵辦），而轉讓第一級毒品海洛因予黃千豪。
三、陳德芳前曾於96年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第917號為不起訴處分確定，仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法施用，竟於觀察勒戒執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於98年11月19日下午4時許，在上開住處房間內，將海洛因摻入香菸再點火吸食方式，施用海洛因1次；施用海洛因完畢後， 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於98年11月19日下午6時11分許，經警持原審核發之搜索票至陳德芳上開住處執行搜索，扣得電子磅秤1個、附表二所示之第二級毒品甲基安安非他命合計11包（驗前淨重合計1.153公克，驗後淨重合計
1.098公克)、附表三所示之第一級海洛因16包（驗前淨重合計1.985公克，驗後淨重合計1.956公克）、殘留海洛因之殘渣袋10個（如附表一編號12-21）、夾鏈袋40個、夾鏈袋1包（內約含有夾鏈袋3000個）、附表一編號1-6之吸管分裝杓6支、附表一編號7、8之玻璃球吸食器2支、筆記本1本、白色糖粉1瓶、附表一編號9-11鐵製分裝杓3支、電話本3本、手機（含門號）2支、監視器主機1個及監視鏡頭4個，並經採尿液送驗呈有甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應。
四、案經海巡署南部地區巡防局岸巡第六二大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人黃千豪於警詢之供述，與其於原審審判中之陳述不符，惟證人黃千豪於警詢時之供述，較少人情之干擾與壓力，所述較為真實，具有較可信之特別情況，且為證明被告陳德芳犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，得為證據。
二、證人趙光輝、陳文川於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告、公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告陳德芳就上開事實欄二、㈠、㈡所示之轉讓禁藥甲基安非他命予鄧麗華、轉讓第一級毒品海洛因予黃千豪之犯罪事實，及事實欄三所示之施用第一、二級毒品之事實，於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人鄧麗華於檢察官偵訊時、證人黃千豪於檢察官偵訊及原審審理中結證之情節相符（98年度偵字第8347號卷第71-72頁、65-67頁、原審卷第134-138頁），被告陳德芳、證人鄧麗華、黃千豪為警查獲時，經警採集其等尿驗液送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果被告陳德芳、證人黃千豪之尿液均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，證人鄧麗華之尿液則呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年12月10日編號A00000000號、A00000000號、A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告3紙附偵卷可按（98年度偵字第8347號卷第78-81頁），此外，復有附表一之分別殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之施用毒品器具、殘渣袋等扣案可資佐證，堪認被告陳德芳此部分之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），查被告陳德芳前於96年間因施用毒品案件，有如上開事實欄所示觀察、勒戒執行完畢，且於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯本件施用毒品罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件施用毒品罪，依據上開說明，自應依法論罪科刑。
二、訊之被告陳德芳矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予黃千豪、販賣第二級甲基安非他命予趙光輝、陳文川之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品，於98年8、9月間沒有交付甲基安非他命予趙光輝，也沒有交付陳文川甲基安非他命云云。惟查：
㈠、被告陳德芳於98年10月下旬某日，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處販賣第一級毒品海洛因2包予黃千豪，價金
500元之事實，業據證人黃千豪於98年11月20日檢察官偵訊中結證：我從七、八個月前開始施用毒品，我有向綽號雄仔買，他的年籍不詳，也有向陳德芳買過一次，我是2個月前（可能是九月份）經由朋友介紹在卡拉OK認識他的，認識的隔天我朋友就有跟我說他家在那裹，我就去他家向他買二包海洛因，共500元，因為是朋友介紹的，所以他算我很便宜，那是第一次交易我有向他買，第二次見面就是昨天，是朋友向我說陳德芳住那裹，我就騎機車去找他，我向他說我明天就要出港了，要他請我一下，我向他買過二次，（問：為何第一次你是用錢買的，第二次就可以用要的?）因為我出海捕魚平常很少見面，但是因為我要出港，所以我就去向他要毒品，昨天下午2點去陳德芳家裹，他家有我、陳德芳與他的幫傭 潘秀燕 ，然後我是5點多被查獲，潘秀燕負責幫他打掃、看護，她都打掃完就走了，因為陳德芳腳不能動，平常都是坐電動車出去，他坐電動車不需要別人幫他，我去他家，他是從床上枕頭底下拿出毒品來給我的，我當場就有吸用，我差不多從東港迎王爺祭典之後（10月20幾日）開始，我每星期會去一、二次，我是去找他要海洛因，他都沒有跟我收錢，只有第一次向我拿500元，…，我有施用海洛因，用抽煙方式，我只有向陳德芳買過一次海洛因，第一次差不多二個月前，10月左右，詳細時間我不太記得，是在他家跟他買的，500元二包，後來就拿回家，我有跟他要過，查獲當天下午，陳德芳有請我吃海洛因，是免費提供給我的，不是跟我合買，我後來放在煙裡等語在卷(98年度偵字第8347號卷12-14頁、65-67頁）。另證人黃千豪於98年11月19日為警查獲時，經警採取其尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院
98年12月10日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附偵卷可按（98年度偵字第8347號卷第79頁），堪認證人黃千豪確有施用第一級毒品海洛因之事實。雖證人黃千豪於原審審理中改稱：第一次是我向被告要，第二次是被告拿給我，這二次都沒有金錢交易，我沒有向被告買過，我有向檢察官說向被告買過一次，警察看到我將東西撕掉要辦我湮滅證據，因為我會怕警察辦我湮滅證據，所以我才咬被告等語（原審卷第134-138頁），然於蒞庭檢察官詰問黃千豪：「你在地檢署說第一次買五百元，說是朋友介紹算你便宜，半買半送，是否這樣？」黃千豪低頭不語，且黃千豪於原審審理中作證時，就辯護人或檢察官所詰問之問題，有多次不回答，亦有多次回答忘記了，顯係就本件關於被告陳德芳是否有販賣第一級毒品海洛因予黃千豪之事實，避重就輕，且與其二次在檢察官偵訊時結證之證詞，不相符合，益彰顯證人黃千豪於原審審理作證時心虛及事後迴護被告之情，其於原審審理中之證述，顯難採信，亦不足採為有利於被告之認定。且黃千豪第一次於檢察官偵訊作證時，係本件查獲時即98年11月19日之翌日，檢察官第二次訊問黃千豪時係98年12月
11日，距本件查獲時亦未滿一個月，證人黃千豪當時記憶清晰，且未受被告及其親友之人情干擾，其於檢察官偵訊時之證詞，自堪予採信。
㈡、被告於98年8、9月間某日，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予趙光輝，嗣後另行起意，再於98年8、9月間某日，在屏東縣○○鎮○○路上，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予趙光輝等事實，業據證人趙光輝於99年2月27日檢察官偵訊時結證：我是去年（98）向陳德芳買毒品，是陳德芳被捉之前二、三個月，一次是在猴仔（即陳德芳）家門口，另一次是在南平路路上遇到他，一次買50
0，一次1000元，好像是第一次買，大家都知道他有在賣，我有聽到，他都是推電動車出來等語在卷（99年度毒偵字第
538號卷第36頁）。證人趙光輝於原審審理中亦結證：我在
99年2月27日被查獲毒品案件，當天在檢察官偵訊時所說的是實在，有跟被告買過安非他命，買過二次，每次買五百元到一千元，在我們村莊裡的路旁邊買，距離被告家差不多三、四百公尺，我二次都在外面買，不是在他家，我跟被告買的安非他命都自己用，吸完了沒有留下，我跟被告買安非他命是因為怕在路邊被人看到，才選擇日落時買等語明確（原審卷第69-72頁）。另趙光輝於99年2月26日為警查獲時，經警採取其尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院99年3月23日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證（警卷第10頁），堪認證人趙光輝確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，其上開證述，就其向被告陳德芳購買甲基安非他命之次數、價金、地點，前後證述大致相符，堪予採信。
㈢、被告陳德芳於98年9月、10月間某日，在其上開住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳文川，並取得陳文川交付之1000元價金之事實，業據證人陳文川於99年4月20日檢察官偵訊中結證：安非他命是向陳志龍的父親陳德芳買過一次，在去年（98年）9、10月去他家拿，陳志龍發現我有施用，他說他父親也有在賣，我就去他家跟陳德芳拿，買1000元，是單純跟他買，不是合資或調貨，我是好奇看他爸爸是否有在賣，後來我都是跟陳志龍拿，我向陳志龍買安非他命幾次忘了，我爸爸是去年9-10月住院，加上我跟太太吵架壓力比較大才會買，我是先跟陳志龍爸爸買過後，才跟他買，我買到今年1、2月時就斷，當時陳志龍住在 蕭明宏 家的時候，我沒有再去跟他買，最後一次是今年1-2月下午3、4點在蕭明宏家跟陳志龍買2千元安非他命，一手交錢，一手交貨，不是合資或調貨，我是直接過去蕭明宏家找他，蕭明宏父親反對，以後不能再去蕭明宏家交易，我去找他不會打電話，他們比較難掌握等語在卷(98年度偵字第8347號卷第23
2頁）。另證人陳文川於原審審理中亦結證：有向被告買過安非他命一次，在被告家的前面的海邊防波堤在那邊等，我要透過被告的兒子，我在99年4月20日檢察官訊問時99年4月20日有說陳志龍發現我有施用安非他命，他說他父親也有在賣，所以有跟被告買過一次，就是陳志龍說他父親有賣，就跟他父親買，我買來試試看而已等語（原審卷第72-76頁）。證人陳文川於檢察官偵訊及原審審理中均證稱確有向被告陳德芳以1000元之價金購買甲基安非他命一次，且於原審審理中亦證稱在檢察官偵訊中確有證述向被告陳德芳購買甲基安非他命一次之事實，其於檢察官偵訊中之證述，自堪採信。雖陳文川在原審審理中證稱：我先認識被告兒子陳志龍，陳志龍介紹我找過被告一次，後來沒有跟被告接觸，我只有透過陳志龍，沒有見過被告，直到今天才看到被告，我從頭到尾都是跟陳志龍接觸，都很遠看到被告的背影，那時候被告很胖，我都站在防波堤那邊，我不知道被告在賣或陳志龍在賣，我從頭到尾沒有接觸到被告，都是跟陳志龍接觸等語（原審卷第73頁）。惟查，證人陳文川於檢察官偵訊中已證述以1000元向被告陳德芳購買甲基安非他命1包明確。且其於原審審理中亦證稱在檢察官偵訊中確有證述向陳德芳購買1000元之安非他命1次等語，堪認陳文川於檢察官偵查中之證述與事實相符，堪予採信。其於原審審理中時而證稱有向被告陳德芳購買安非他命1次，時而證述只有與被告之子陳志龍接觸，沒有與被告接觸云云，與其在檢察官偵訊中之證述不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣、被告陳德芳於於98年11月19日下午6時11分許，經警持本院核發之搜索票在被告陳德芳位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處執行搜索，扣得電子磅秤1個、附表二所示之甲基安非他命11包、附表三所示之海洛因16包、夾鏈袋40個、夾鏈袋
1包（內約有夾鏈袋3000個）、吸管分裝杓6支、鐵製分裝杓3支等情，已經被告陳德芳於警詢、檢察官偵訊及原審審理時坦承不諱，並有扣押物品目錄表在卷可證，上述扣案之如附表示二所示之白色晶體11包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命，其各包驗前淨重及驗後重均如附表二所示，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院紀念醫院99年8月6日檢驗報告11紙附審卷可按（原審卷第49-59頁）。又扣案之附表三所示之海洛因
16包經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均係第一級毒品海洛因，其驗前淨重及驗後淨重均如附表三所示，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月14日調科壹字第09823032880號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書99年1月4日高市凱醫驗字第12007號（98年度偵字第8347號卷第77頁、第105頁)各一紙在卷可按。又本件被告為警查獲時，同時扣得電子秤1個、如附表一編號2至6、9至11所示之分裝杓合計
8支、夾鏈袋40個、夾鏈袋1包（內約有3000個夾鏈袋），而電子秤、分裝杓、夾鏈袋均係供分裝之用，此為眾所周知。毒品、電子秤、分裝杓、大量夾鏈袋既同時被查獲，並非單獨單項遭扣押，已非屬偶然，足以認定持有電子秤、分裝杓、大量夾鏈袋之目的是供分裝毒品之用。再參酌被告目前無職業，生活費由其母親及兄弟供應，因身罹疾病，下半身癱瘓，需以電動輪椅代步，並僱請潘秀燕為看護，每月約給付2、3萬元等情，業據被告於警詢中 陳明 (98年度偵字第8347號卷第9-11頁），被告既無其他收入，復持有如附表二、附表三所示已分裝妥之甲基安非他命11包，海洛因16包，且每包之重量均接近0.1公克，顯然意圖藉此購買毒品後賣出之機會補貼生活費用，參以證人黃千豪、陳文川、趙光輝於偵查中，陳文川、趙光輝於原審審理中亦結證確有向被告陳德芳分別購買海洛因或甲基安非他命，亦如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告陳德芳上開販賣第一級毒品海洛因予黃千豪、販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文川、趙光輝等犯罪事實，均罪證明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，而於98年11月20日施行，自應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較。按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。又該條例第4條第1項、第2項、第17條已於98年5月20日修正公布，並業已生效施行，其中第4條第1項、第2項之法定刑，修正前為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前規定對行為人有利；又毒品危害防制條例第17條新增第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」故犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第
一、二級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，若於偵查及審判中均自白者，其法定刑應減輕其刑，是經綜合比較結果，就被告所犯之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪以行為時之法律較有利於被告，就轉讓第一級毒品罪，以新法顯較舊法有利於被告，合先敘明。
四、核被告陳德芳如事實欄一、㈠所為，係犯違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。事實欄一、
㈡、㈢、㈣所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。事實欄二、㈠係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪；事欄二、㈡係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。事實欄三所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品及第二級毒品之行為，進而販賣、轉讓及施用，其持有之低度行為均應被販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人於起訴書論罪法條部分，認被告轉讓甲基安非他命予鄧麗華，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟蒞庭實行公訴之檢察官已於原審審理中當庭變更起訴法條為藥事法第83條第1項，本院自勿庸再予變更。被告所犯一次販賣第一級毒品罪、三次販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，均犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。另按被告行為後，毒品危害防條例第17條於98年5月20日增訂第2項即：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該規定亦已生效施行。查被告於偵、審中均自白上開轉讓第一級毒品犯罪事實，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就轉讓第一級毒品部分予以減輕其刑。被告雖有如事實欄一㈠之販賣第一級毒品海洛因之行為，其販賣第一級毒品之量僅1包，犯罪所得僅有500元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑之無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，認應適用刑法第59條酌減其刑。
五、原審因適用毒品危害防制條例第8條第1項、第10條、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條第2項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，藥事法第83條第1項、刑法第2條、第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命販賣及轉讓予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，被告施用第一、二級毒品犯行，屬自戕行為，對社會危害較輕，被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，及犯罪後被告僅坦承犯行，犯後態度難謂良好等一切情狀，就被告販賣第一級毒品部分量處有期徒刑15年6月；就其先後3次販賣甲基安非他命部分各量處有期徒刑7年2月；就其轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月；就其轉讓禁藥部分量處有期徒刑6月，就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月；就其施用第二級毒品量處有期徒刑4月，並定其應執行刑有期徒刑18年。並認⑴被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之前開因犯罪所得之財物依序為500元、500元、1000元、1000元，共3000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。⑵另扣案之如附表二所示之甲基安非他命11包（驗前淨重合計1.153公克，驗後淨重合計1.09
8公克）、附表三所示之第一級毒品海洛因合計16包（驗前淨重合計1.985公克，驗後淨重合計1.956公克）分別經高雄醫學大學附設中和紀念醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院鑑定結果，含各該毒品成分，此有附表二、三所示之鑑定書、檢驗報告附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；該等毒品之包裝袋，均因殘留微量毒品難以析離，爰依同規定沒收銷燬之。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照），上開扣案之毒品部分，爰僅於最末1次項下諭知沒收，附此敘明。又附表一編號1、2、5、9之分裝杓均殘留有海洛因成分，附表一編號3、4、6、10、11均殘留海洛因與甲基安非他命，所殘留之微量毒品難以析離，爰亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於最末1次販賣毒品項下諭知沒收銷燬之。至電子磅秤1台、夾鏈袋40個、夾鏈袋
1包（內約有3000個夾鏈袋)，均係被告所有且分別供其歷次販賣第一級、第二級毒品之用，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定於各次項下分別宣告沒收。⑶扣案之附表一編號12至21所示之殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋10個及編號7、8之殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器，分別係被告施用第一、二級毒品所用之物，所殘留之微量毒品難以析離，爰亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定各於被告施用第一、二級毒品項下諭知沒收銷燬之。⑷扣案之筆記本1本、白色糖粉1瓶、電話本3本、手機（含門號）2支、監視器主機1個、監視鏡頭4個等物，均非被告聯絡販賣本案毒品所用之物，亦無證據證明與本案有關，爰均不併予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
被告施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月26日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│附表一：│├───┬────────────────┬────────────┤│編號│扣案物品│檢驗報告│├───┼────────────────┼────────────┤│1│1.報告編號：0000-000（吸管分裝杓│高雄醫學大學附設中和│││）│紀念醫院99年8月6日│││2.所有人：陳德芳│檢驗報告│││3.結果判定：海洛因陽性│（本院卷第28-48頁）│├───┼────────────────┤││2│1.報告編號：0000-000（黃色吸管││││分裝杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││3│1.報告編號：0000-000（橘色吸管││││分裝杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：││││（1）甲基安非他命陽性││││（2）海洛因陽性││├───┼────────────────┤││4│1.報告編號：0000-000（綠色吸管││││分裝杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：││││（1）甲基安非他命陽性││││（2）海洛因陽性││├───┼────────────────┤││5│1.報告編號：0000-000（無色分裝││││杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││6│1.報告編號：0000-000（黃色吸管││││分裝杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：││││（1）甲基安非他命陽性││││（2）海洛因陽性││├───┼────────────────┤││7│1.報告編號：0000-000（玻璃球吸食││││器）。││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││├───┼────────────────┤││8│1.報告編號：0000-000（玻璃球吸食││││器）。││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││├───┼────────────────┤││9│1.報告編號：0000-000（鐵製分裝││││杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││10│1.報告編號：0000-000（鐵製分裝││││杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：││││（1）甲基安非他命陽性││││（2）海洛因陽性││├───┼────────────────┤││11│1.報告編號：0000-000（鐵製分裝││││杓）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：││││（1）甲基安非他命陽性││││（2）海洛因陽性││├───┼────────────────┤││12│1.報告編號：0000-000（殘渣袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││││││├───┼────────────────┤││13│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││14│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││15│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││16│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││17│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││18│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││19│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││20│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││├───┼────────────────┤││21│1.報告編號：0000-000（破損殘渣││││袋）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：海洛因陽性││└───┴────────────────┴────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：│├───┬─────────────────────────────┤│編號││├───┼────────────────┬────────────┤│1│1.報告編號：0000-000（晶體1包）│高雄醫學大學附設中和│││2.所有人：陳德芳│紀念醫院99年8月6日│││3.結果判定：甲基安非他命陽性│檢驗報告│││甲基安非他命1包(驗前淨重0.122│（本院卷第49-59頁）│││公克，驗後淨重0.117公克)││├───┼────────────────┤││2│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.116││││公克，驗後淨重0.111公克)││├───┼────────────────┤││3│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.109││││公克，驗後淨重0.104公克)││├───┼────────────────┤││4│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.106││││公克，驗後淨重0.101公克)││├───┼────────────────┤││5│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.106││││公克，驗後淨重0.101公克)││├───┼────────────────┤││6│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.109││││公克，驗後淨重0.104公克)││├───┼────────────────┤││7│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.114││││公克，驗後淨重0.109公克)││├───┼────────────────┤││8│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.108││││公克，驗後淨重0.103公克)││├───┼────────────────┤││9│1.報告編號：0000-000（晶體）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.095││││公克，驗後淨重0.090公克)││├───┼────────────────┤││10│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.086││││公克，驗後淨重0.081公克)││││││├───┼────────────────┤││11│1.報告編號：0000-000（晶體1包）││││2.所有人：陳德芳││││3.結果判定：甲基安非他命陽性││││甲基安非他命1包(驗前淨重0.082││││公克，驗後淨重0.077公克)││││││├───┴────────────────┴────────────┤│甲基安非他命合計11包（驗前淨重合計1.153公克，驗後淨重合計1.098公││克)│││└─────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬──────────┬──────────────────┤│編號│毒品鑑定書│扣案之第一級毒品海洛因│├──┼──────────┼──────────────────┤│1│法務部調查局濫用藥物│鑑定結果：送驗粉末15包均含第一級第│││實驗室98年12月14日調│6項毒品海洛因成份，合計│││科壹字第00000000000│淨重1.92公克（驗餘淨重│││號鑑定書│1.90公克，空包裝總重3.15│││(98年度偵字第8347號│公克），純度23.83％，純│││卷第77頁)│質淨重0.46公克。│││││├──┼──────────┼──────────────────┤│2│高雄市立凱旋醫院濫用│鑑定結果：海洛因1包檢出（米白色粉末│││藥物成品檢驗鑑定書99│檢驗前淨重0.065公克、檢驗│││年1月4日高市凱醫驗字│後淨重0.056公克）。│││第12007號(98年度偵字││││第8347號卷第105頁)││││。││├──┴──────────┴──────────────────┤│第一級毒品海洛因合計16包，驗前淨重合計1.985公克，驗後淨重││合計1.956公克。│└────────────────────────────────┘