裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年原上易字第36號刑事判決
裁判日期：民國105年01月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度原上易字第36號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告田錦源指定辯護人鄭敦宇律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年7月9日第一審判決（104年度原易字第42號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
田錦源犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、田錦源曾有多次竊盜前科，並經判決確定（均不致使本件構成累犯），猶不知警惕，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國103年7月7日20時38分許，行經花蓮縣○○鄉○○00之0號（起訴書誤載為○○00號）前，見 王春秀 所有車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）停放上址，龍頭並未上鎖，即以徒手竊取之，得手後並以滑行方式將系爭機車騎離上址，供己代步之用。使用後將之棄置在花蓮縣玉里鎮○○里○○○號橋東端路邊。嗣於103年7月8日8時10分許 王秀春 發覺失竊報警，為警調閱路口監視器後，循線查知上情，並在前開○○○號橋東端路邊尋獲系爭機車。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，再經原審改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、證據能力之意義與作用：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。
亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
二、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題(104年度臺上字第2153號判決意旨參照)。
三、本件供述證據部分：
（一）傳聞證據與傳聞法則：
1、按「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力」（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
2、其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。
3、「另在審判外聽聞自實際體驗者所為陳述之『傳聞證人』（如上述乙），於偵查中或審判中到庭以言詞或書面轉述之『傳聞證言』或『再傳聞證言』，亦屬傳聞證據。此等『傳聞證言』或『再傳聞證言』，於實際體驗者（即原始陳述者），未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人詰問時，其證據能力如何？法雖無明文，惟倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述，且具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性等嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性時，基於真實之發現以維護司法正義，本諸同法第159條之3、第159條之5之相同法理及外國立法例（日本刑事訴訟法第324條第2項、第321條第1項第3款），例外得作為證據，賦予其證據能力。又傳聞證言內容，係轉述被告於審判外所為不利於己之陳述之場合，若被告為陳述時，具備任意性，亦有證據能力（日本刑事訴訟法第324條第1項、第322條參照）。
」（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
4、從而原則上傳聞證據並無證據能力，然在符合傳聞法則例外規定情形下，則有證據能力。
（二）指認、人別確認係屬傳聞證據：
1、指認與人別確認之辨明：按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者，屬「人別確認」。上開「人別確認」，因屬相識者之間之辨認，無虞誤認，自無待踐行指認相關程序（最高法院101年度臺上字第512號、99年度臺上字第3454號判決意旨參照）。詳言之指認係指指認人本於感官知覺，對於犯罪嫌疑人形貌認知之指證方法，指認人如在毫無心理準備之突發且瞬間即逝之認知，本身即具潛在之不真實性，是執法人員於命為指認時，應遵循「非一對一之成列指認（選擇式指認）」、「指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵」、「被指認之人在外形上不得有重大差異」、「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現」、「指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」等要點進行證據之調查，以避免暗示或誤導指認。此與原本認識其人，僅不悉其真實姓名、年籍資料之「人別確認」有別。確認既針對原本認識之人別鑑識，其於確認過程，遭他人暗示、誤導之可能性較低，自毋庸嚴格遵循上開指認程序之必要（最高法院99年度臺上字第4462號判決意旨參照）。
2、指認與人別確認係屬傳聞證據：證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言（最高法院104年度臺上字第3438號、第2246號、103年度臺非字第424號判決意旨參照）。詳言之，刑事實務上之對人指認陳述，乃由被害人或目擊證人指證確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定（最高法院99年度臺上字第1728號判決意旨參照）。證人於司法警察機關之人別確認，其性質自亦應屬傳聞證據，而有傳聞法則及其例外規定之適用。
（三）刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第159條之1至第159條之4各該規定，逕以同法第159條之5為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第159條之5同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背」（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
4、經查：被告田錦源及其辯護人對於本件供述證據，於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第139頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，亦據被害人王春秀於警詢中指述綦詳，並進行人別確認警方所調閱路口監視器穿著橘色長褲男子即為被告（原名 田達 ）（見警卷第2至5頁），復於原審審理中證述屬實，並具體陳明何以能夠分辨監視器畫面中騎伊機車之人即為被告（見原審卷第50至52頁）；經本院函請花蓮縣警察局玉里分局派員查訪被告所述經常造訪之雜貨店及麵店人員等人，並播放路口監視器畫面予以觀看，是否能辨識畫面中之人為何人，經前開分局警員進行查訪，其中 錢家盛 、 陳青吉 、 林菊梅 、 高昌妹 均能清楚辨識監視企畫面中的男子即為被告，有花蓮縣玉里分局104年11月18日玉警刑字第0000000000號函及所附之調查筆錄等件附卷可憑（見本院卷第66至72頁、第75、76頁）。此外並有個人戶籍資料及姓名更改資料查詢結果、花蓮縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、刑案現場測繪圖、車輛詳細資料報表、花蓮縣警察局車輛協尋電腦輸入單各乙份、路口監視器畫面擷取照片2幀、刑案現場照片12幀（見警卷第11至21頁、第23、28頁）在卷可稽。經本院依職權核發搜索票，由花蓮縣玉里分局警員至被告花蓮縣○○鄉○○00號住處搜索結果，扣得橘色長褲、黑色上衣各1件，有花蓮縣玉里分局104年12月15日玉警刑字第0000000000號函及所附之本院搜索票、花蓮縣警察局玉里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、刑案現場照片5幀附卷可考（見本院卷第112至121頁），而所扣得之黑色上衣背面「愛妻守則」等文字，則與監視器畫面中騎乘機車男子上衣背面文字完全相同（見本院卷第119頁）。被告於本院審理中亦自承搜索扣押的上衣及長褲是伊平日會穿著的沒有錯，伊在案發時的穿著就是扣案之物亦沒有錯等語（見本院卷第140頁），並有前開橘色長褲、黑色上衣各1件扣案可證，足徵被告於本院審理中之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、撤銷改判之理由：原審認監視器翻拍照片僅能證明系爭機車於上述時、地遭竊，不足以認定被告即為監視器畫面中行竊之男子；經內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，亦因影像欠清晰，無法鑑定；被害人雖一再指證被告即為行竊之人，但難以排除被害人因對被告已有負面成見，而發生指認錯誤之可能性，不足以採為不利被告認定之依據，且被害人所言被告很常穿海巡署的橘色褲子，因本案並未扣得被告作案衣物，無從補強佐證被害人指述之真實性；再者，被告於警詢自白之犯案情節，與事實不相符合，難以被告有瑕疵之警詢自白作為認定被告有罪之證據。並認公訴意旨所舉證據，僅能證明系爭機車遭不明人士竊取之事實，仍有合理懷疑之存在，而為被告無罪之諭知，固非無見。然查：
（一）按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者，屬「人別確認」，已詳如前述。本件被害人於警詢已稱被告曾經偷過衛生所公務機車，又常常在衛生所附近徘徊；並稱不用提出竊盜告訴，因伊與被告家人熟識；復直指路口監視器畫面中之男子伊認識，就是「田達」等語（見警卷第3、5頁）。於原審審理中亦稱：有見過、認識被告，他是○○○○部落的人，伊在衛生所工作的時候，偶而會看到他在部落行走，被告之前的名字叫「田達」；伊去做筆錄的時候，警察沒有告訴伊是誰偷的，是伊自己懷疑，因為之前衛生所公務機車就是被被告牽走，有報警處理；並稱：被告常穿海巡署的橘色褲子，他很常穿那一套衣服，而且路燈很亮，被告的五官照得很清楚，所以伊認得出他；伊是看他的外觀、身形及衣著；部落的人都知道他蠻常穿那一件橘色褲子，伊上班都會經過他家，他常常在他家門前晃來晃去等語（見原審卷第50頁背面、第51、52頁）。從而被告為被害人原本認識之人，且本即懷疑是否為被告所為，僅不知其真實姓名、年籍，而透過監視器畫面予以辨識、確認行竊之人之身分，則司法警察所為播放路口監視器畫面供被害人辨識，其性質是否屬「指認」而非「人別確認」即非無疑，原審未加以辨明，遽認難以排除被害人「指認錯誤」之可能性，顯屬速斷。
（二）況縱認被害人辨識上揭監視器畫面中騎乘系爭機車之人之程序係屬「指認」，原審對於「指認」之法律見解，亦未清楚釐清，茲將「指認」之法律見解分析如下：
1、指認之目的：查司法警察（官）於案發之初，經由被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人所為之指認，旨在「辨別人犯之同一性」。而刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理（最高法院99年度臺上字第1860號判決意旨參照）。
2、指認之程序：
(1)指認之程序規範及要求：①目擊者之指認雖係事實審法院認定犯罪事實之有力證據，
然指認尤其是被害人之指認亦存在誤認之風險，而須有嚴謹之指認程序以防免或降低該風險。蓋不論指認者是否誠實或善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之偏見、期待、需求、壓力、焦慮、恐懼，可能產生大小不一的感知扭曲、曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之描述、表達方法及準確性等，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察（行為）時間之久暫、現場照明、指認距犯罪發生之間隔，以及指認程序是否嚴謹、有無明示、暗示或經誘導等，亦可能增加錯誤指認之風險。一對一之指認較諸「列隊指認」，更具暗示性，指認程序稍有不當，即易發生誘導效果，不得遽信。且指認重在首次，其後逐次修正之指認，無形中累積、擴大不真實之記憶，難期真確補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料（最高法院99年度臺上字第4087號判決意旨參照）。
②現行刑事訴訟法雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然
因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務部發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防止指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性。是法院如採取未依上開指認程序之規範要領所實施之指認為證據者，自宜於判決內說明如何具有確切證據，足認指認人於案發時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信之得心證理由，以臻翔實（最高法院99年度臺上字第8125號判決意旨參照）。
(2)惟法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，並非「法定程序」：
刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院104年度臺上字第3438號、第2246號、103年度臺非字第424號、100年度臺上字第2107號判決意旨參照）。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示、誤導，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院104年度臺上字第503號判決意旨參照）。換言之，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人，俾正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。而於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，固宜採取「選擇式」之列隊指認，而非「是非式」之單一指認；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認時，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性，預防發生指認錯誤。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發見，確保社會正義之實現。故法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，並認知犯罪嫌疑人行為之內容，且事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀、可信等事項，為事後之審查（最高法院104年度臺上字第2499號、第593號判決意旨參照）。
(3)且倘被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士則較無誤認之虞：
被害人或證人對犯罪嫌疑人（或被告）之指認程序如何，刑事訴訟法並無明文規定。在被害人或證人未能確知犯罪嫌疑人之真實身分時，為擔保其對犯罪嫌疑人所為指認之真實性，固以「真人列隊指認」或「多人照片指認」等方式為原則，不宜以單獨一人或以單一照片等方式指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法。惟如被害人或證人明確知悉犯罪嫌疑人之真實身分，且為相識之人，並無發生指認錯誤之虞時，縱未以上述「真人列隊指認」等方式進行指認，亦不能任意指摘為違法（最高法院101年度臺上字第2821號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性固常受指認人本身之觀察力、記憶力及真誠程度等因素而受影響，但如被告或犯罪嫌疑人係為公眾週知之知名人士，為與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯，或具顯著特徵、曾與指認人近距離接觸，而指認人對其並無誤認之虞者，自難僅以其非係經「真人列隊指認方式」而認有瑕疵（最高法院101年度臺上字第2615號判決意旨參照）。從而倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背經驗法則或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符，遽認無證據能力（最高法院104年度臺上字第2214號、103年度臺上字第3639號、101年度臺上字第1640號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認；但若被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供為指認（最高法院102年度臺上字第636號判決意旨參照）。
3、指認與補強證據：被害人因司法警察（官）違反上開規範而為之指認，固無逕予排除之必要。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。告訴人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料（最高法院99年度臺上字第4087號判決意旨參照）。而法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，除應就犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠外，因被害人之指認陳述在本質上存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值，非別求其他證據，以增強其指認陳述之憑信性，自不足資為被告犯罪事實判斷之依據（最高法院99年度臺上字第7622號判決意旨參照）。
4、原審未釐清被害人原本即與被告熟識，較無誤認之虞，僅因認難以排除被害人對被告有負面成見，即認有指認錯誤之可能性，亦難認與經驗法則及論理法則相符。況錢家盛、陳青吉、林菊梅、高昌妹亦能明確辨識監視器畫面中的男子即為被告，並經被告自認在案，已如前述，被害人事實上並無指認錯誤，益證原審此部分認定僅屬其主觀臆測。再參以被害人所據以辨識監視器畫面之人為被告之基礎即被告經常穿著海巡署橘色褲子乙節，復經本院依職權核發搜索票後，由玉里分局警員扣得，更有補強證據佐證被害人指述之真實性。
（三）綜上，檢察官上訴意旨認原判決此部分不當，為有理由。原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自102年11月11日起至103年8月6日因為多次竊盜犯行，分別經原法院以103年原簡字第2號、103年度原簡上字第13號、103年度原易字第88號、103年度原簡字第52號、103年度原簡字第65號判處科刑在案（其中103年原簡字第2號、103年度原簡上字第13號判決時間係在被告本件犯行之前），有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，仍意圖為自己不法之所有，竊取系爭機車供己代步之用，造成被害人財物損失，幸嗣後業已尋獲，經被害人領回；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物之價值（被害人於99年間係以6萬5千元購買）；離婚，育有一女，母親改嫁，平時經濟靠打工，從事臨時工；暨監視器畫面明白顯示為被告所為，其並無不能辨識自己影像之情形，仍自檢察官偵查以迄本院準備程序中，均矢口否認犯行，迨本院依職權核發搜索票，扣得被告犯罪時所穿著之衣褲，始於本院審理中坦承犯行，犯罪後態度難認有佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
（二）檢察官雖請本院考量是否有強制工作之必要等語。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；依刑法第90條第1項規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行，刑法第90條第1項、第98條第2項分別定有明文。次按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項亦定有明文。而竊盜犯贓物犯保安處分條例係針對犯刑法竊盜罪或與竊盜罪有關之贓物罪之犯罪行為人，對於強制工作保安處分之宣告及執行所為之特別規定，其中第3條第1項規定自應優先於刑法第90條強制工作保安處分之規定適用（最高法院102年度臺抗字第88號裁定意旨參照）。又按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，此為事實審法院依職權得審酌之事項（最高法院102年度臺上字第4610號、101年度臺上字第4388號、95年度臺上字第4615號判決意旨參照）。簡言之，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於竊盜犯、贓物犯令入勞動場所強制工作之規定，旨在對於竊盜犯、贓物犯之習慣性犯者，強制從事勞動，以養成正確之工作習慣及謀生觀念，使能適應社會生活，而達教化、治療之目的。行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之（最高法院95年度臺上字第6571號判決意旨參照）。經查：被告雖有多次竊盜犯行，已如前述，其行為固有不當，且短期內為多次竊盜犯行，恐有犯罪之習慣，然所竊取者無非菜園青菜、豬肉內臟、鋁梯、農業噴灑器、音響、白鐵盒子、機車、裝酒瓶空箱、瓷盤、自行車等物，均屬生活所用、欲資源回收及便利其生活所用，應屬因經濟狀況欠佳、一時貪念下所為，所造成之損害非鉅，尚非嚴重之竊盜犯行。且其前所犯竊盜部分，尚未執行完畢，是否無法透過刑之執行，達到教化之目的，實非無疑。參以依其行為之嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，是否無其他更生保護、就業機會及社會扶助之替代方法，而僅有強制工作一途，亦非無疑，從而是否有令入勞動場所強制工作之必要，容有疑慮。況本件應執行刑尚未超過1年，亦不符竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項之要件，自無從併予宣告強制工作。
五、扣案之橘色長褲、黑色上衣各1件，雖為被告所有之物，為被告所自承，然僅適巧為被告本件竊盜犯行時所穿著之衣褲，並非供犯本件竊盜所用之物，與本件犯行不具關連性，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年1月15日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年1月18日
書記官許志豪附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。