裁判字號：福建高等法院金門分院106年抗字第4號刑事裁定
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：累犯更定刑
福建高等法院金門分院刑事裁定106年度抗字第4號抗告人即受刑人 許宏駿 上列抗告人因檢察官聲請更定累犯之刑案件，不服福建金門地方法院中華民國106年6月2日裁定（106年度聲字第39號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人許宏駿前因犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等14罪（詳如附表一所示），經原審各判處如附表一所示之有期徒刑7年4月、3年8月、7月、6月等宣告刑，並定應執行刑為有期徒刑9年6月，惟原審判決漏未依法論以累犯加重，嗣經檢察官聲請依刑法第48條更定累犯之刑，原審乃依聲請就上開各宣告刑及執行刑部分，均更定並各加重抗告人之刑，而定執行刑為有期徒刑9年10月。此裁定未再依刑法第57條各項檢視抗告人犯後態度等一切情況，即逕予加重而更定處刑為有期徒刑9年10月。然抗告人犯後態度確屬良好，原裁定未能再予審酌刑法第57條之犯後態度等一切情況，而據以自由裁量之職權，逕予更定其刑，抗告人尚難甘服。爰對此提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：查抗告人有如原審卷所附之科刑資料及執行紀錄，於原審105年度訴字第20號刑事判決所載之14罪，均應構成累犯而漏未宣告，有 臺灣 高等法院被告前案紀錄表、原審105年度訴字第20號刑事判決在卷可佐。乃謂刑法第48條規定所稱之「發覺」，係指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑。而認檢察官向該案最後事實審法院即原審聲請更定累犯之刑，核與前揭規定並無不合，而予以准許。並就其主刑部分更定其刑如附表二所示，及更定加重其應執行刑為有期徒刑9年10月。
三、惟按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法，有最高法院104年度台非第164號判決意旨可資參照；又同院92年度台非第149號判決意旨亦闡釋：所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得以裁定更定其刑。準此而論，如原事實審於審理時，被告之相關前科紀錄資料已附存於卷內，起訴書並已敘及，且經事實審法院予以調查，然嗣後判決時，疏未論以累犯者，即不得再於判決確定後依刑法第48條規定聲請依累犯更定加重其刑。
四、經查，本件抗告人許宏駿前因違反毒品危害防制條例、不能安全駕駛等案，分別經臺灣臺北地方法院、原審，各判處有期徒刑4月、2月，嗣已分別於103年9月29日、103年10月23日易科罰金執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存附於原審卷可稽，見原審卷第21-22頁、第205-207頁，且檢察官於起訴書之犯罪事實欄亦已載明上開前科情形，並於核犯法條部分敘明抗告人為累犯等語明確（見起訴書第1頁、第6頁倒數第5-2行）；而原審於審判期日亦已對於抗告人之前案紀錄表加以提示訊問（見原審卷第237頁），足見原審審理時應已就抗告人存於卷內之前科資料為調查審認，自係當已發覺抗告人為累犯，雖嗣後於判決時疏予注意起訴書之記載及卷附前科資料，致實際上並未依累犯規定加重其刑，惟既已於裁判確定前即審理時已發覺抗告人有累犯之情事，僅係判決時疏未論以累犯，自無再適用刑法第48條規定聲請更定其刑之餘地。是受刑人固於上揭有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等14罪，且經原審以105年度訴字第20號判決判處如附表一所示之各宣告刑，而符合累犯之要件，雖原確定判決就原存卷內之前科資料漏未審酌致未依法論以累犯加重其刑，然揆諸前揭說明，檢察官本應於收受原審判決後就此部分提起上訴，以資為原審適用法律疏誤之救濟，惟檢察官既未對此提起上訴，尚不得迄於原判決確定後再予提出更定其刑之聲請。從而，檢察官聲請再對抗告人依累犯之規定而加重更定其刑，即難認於法有據。
五、原審前揭論述，固非無見，惟依最高法院上開新近法律闡釋之見解，原審逕予准許檢察官本件更定其刑之聲請，尚有未合。抗告人執前揭情詞提起抗告，雖未指摘及此，惟原裁定依累犯加重而更定其刑既有不當，仍應由本院予以撤銷。從而，檢察官以抗告人合於刑法第48條前段規定，聲請更定其刑，既不應准許。而本院衡酌本件縱令發回，原審法院亦僅能參酌前揭見解而為裁定，為免徒增司法資源之浪費，且此亦無礙於抗告人之審級利益，本院認有自為裁定之必要，爰依前揭說明，本件檢察官更定其刑之聲請於法不合，應併予駁回。
中華民國106年6月27日
刑事庭審判長法官陳春長
法官許永煌法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出再抗告狀。
書記官劉芷含中華民國106年6月27日附表一：
┌────────────────────────────────────────────┐│被告許宏駿、販賣第二級毒品、轉讓禁藥一覽表│├─┬─────┬─────┬─────┬────┬─────┬─────────────┤│編│對象│轉讓、交易│地點│行為態樣│犯罪所得│罪名及宣告刑││號││時間│││││││││││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│1│ 張伯義 │104年10月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││31日17時許│ 鎮燦坤 外│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││││量不詳之││扣案之甲 基安非他 命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張伯義││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│2│張伯義│104年11月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││4日19時至│郵局外│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││21時許││量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張伯義││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│3│張伯義│104年11月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││11日22時至│鎮燦坤外│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││23時許││量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張伯義││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│4│ 張育嘉 │104年10月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││24日16時許│鎮麟閣大樓│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││至104年10││量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││月31日之某││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││時││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張育嘉││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│5│張育嘉│104年10月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││31日18時許│鎮麟閣大樓│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││至104年11││量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││月6日21時││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││許││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張育嘉││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│6│張育嘉│104年11月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││14日10時至│ 鎮萊爾富超 │元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││11時許│商旁│量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張育嘉││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│7│張育嘉│104年11月│未完成交易│未完成交│無│許宏駿販賣第二級毒品，未遂││││14日17時至││易││，處有期徒刑叁年捌月。││││18時許││││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│8│張育嘉│104年11月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││18日14時至│鎮麟閣大樓│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││19時許│樓下│量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張育嘉││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│9│張育嘉│104年12月│金門縣金城│以3,000│3,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││26日11時至│鎮萊爾富超│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││12時許│商旁│量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予張育嘉││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│10│ 陳正益 │105年1月5│金門縣金城│以6,000│6,000元│許宏駿販賣第二級毒品，處有││││日8時許│鎮│元販賣重│（未扣案）│期徒刑柒年肆月。││││││量不詳之││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││甲基安非││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││他命1包││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││予陳正益││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│11│陳正益│105年1月22│金門縣金城│未完成交│無│許宏駿販賣第二級毒品，未遂││││日9時許│鎮萊爾富超│易││，處有期徒刑叁年捌月。│││││商旁│││扣案之甲基安非他命壹包（含││││││││包裝袋，驗餘淨重貳點叁壹伍││││││││柒公克），沒收銷燬；扣案之││││││││搭配門號000000000││││││││二號行動電話壹具（含上開門││││││││號SIM卡壹張）沒收。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│12│ 陳瑞 琪│104年11月│金門縣金城│轉讓重量│無│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處有期││││21日13時許│鎮萊爾富超│不詳之甲││徒刑柒月。│││││商旁│基安非他││││││││命予陳瑞││││││││琪│││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│13│ 陳瑞琪 │104年11月│金門縣金城│轉讓重量│無│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處有期││││23日11時許│鎮萊爾富超│不詳之甲││徒刑陸月。│││││商旁│基安非他││││││││命予陳瑞││││││││琪│││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤│14│陳正益│104年11月│金門縣金城│轉讓重量│無│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處有期││││28日14時許│鎮「金門│不詳之甲││徒刑陸月。│││││101」旅店│基安非他│││││││外│命予陳瑞││││││││琪│││└─┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────┬───────────┐│編號│犯罪行為│原宣告之主刑│更定其刑後之主刑│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│1│如原審105年度│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││訴字第20號確定│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││判決附表編號1││月。│││所示部分│││├──┼───────┼───────────┼───────────┤│2│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號2所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│3│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號3所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│4│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號4所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│5│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號5所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│6│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號6所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│7│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品未│││號7所示部分│未遂，處有期徒刑參年捌│遂，累犯，處有期徒刑參││││月。│年玖月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│8│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號8所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│9│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號9所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│10│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品，│││號10所示部分│處有期徒刑柒年肆月。│累犯，處有期徒刑柒年伍│││││月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│11│同上判決附表編│許宏駿販賣第二級毒品，│許宏駿販賣第二級毒品未│││號11所示部分│未遂，處有期徒刑參年捌│遂，累犯，處有期徒刑參││││月。│年玖月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│12│同上判決附表編│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處│許宏駿犯轉讓禁藥罪，累│││號12所示部分│有期徒刑柒月。│犯，處有期徒刑捌月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│13│同上判決附表編│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處│許宏駿犯轉讓禁藥罪，累│││號13所示部分│有期徒刑陸月。│犯，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼───────────┼───────────┤│14│同上判決附表編│許宏駿犯轉讓禁藥罪，處│許宏駿犯轉讓禁藥罪，累│││號14所示部分│有期徒刑陸月。│犯，處有期徒刑柒月。│└──┴───────┴───────────┴───────────┘