裁判字號：最高法院102年台上字第2188號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一八八號上訴人 陳紀淵 選任辯護人 陳清進 律師
吳旻靜 律師 范雅涵 律師上訴人 黃志誠 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年二月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一三一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二七九四八號、一００年度偵字第三九五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、陳紀淵部分：
壹、販賣第一級毒品部分（即處無期徒刑部分）：
一、原判決認定：上訴人陳紀淵明知 海洛 因、安非他命，分別為毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。民國九十四年間，陳紀淵及黃志誠（黃志誠部分見後述乙部分）結識毒販 李嘉惠 （另案判決）。陳紀淵、黃志誠共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之概括犯意聯絡：（一）九十五年農曆過年後某日下午，陳紀淵及黃志誠開車載李嘉惠和 譚婉君 ，自李嘉惠租屋處返回李嘉惠位於桃園縣平鎮市○○路住所途中，由陳紀淵向李嘉惠表示有少量海洛因及安非他命八公克，並向李嘉惠開價新台幣（下同）五萬元，李嘉惠雖覺高於市價惟仍予允諾，並當場支付現金，而同時販賣海洛因及安非他命予李嘉惠。（二）陳紀淵與黃志誠於九十五年三月十四日上午，先由陳紀淵以電話與李嘉惠聯繫，相約至桃園縣平鎮市○○路見面，見面後，由李嘉惠交付二十萬元款項予陳紀淵，陳紀淵即將安非他命（重約十兩）交予李嘉惠，並由陳紀淵與黃志誠各分得十萬元等情。係依憑陳紀淵於原審之自白、證人即共同被告黃志誠、證人李嘉惠、譚婉君之證述，及李嘉惠之帳冊影本等證據資料，為所憑之論據。並說明：（一）陳紀淵、黃志誠販賣之毒品，係其等無償取得再販賣予李嘉惠，主觀上有營利之意圖，客觀上亦有獲利，是陳紀淵、黃志誠販賣上揭毒品具有營利之意圖，應可認定。（二）陳紀淵就上開犯行，於原審雖坦認犯行，惟於偵查中，調查人員及檢察官均有訊問陳紀淵有關販賣毒品予李嘉惠之犯行，調查人員尚且告知李嘉惠之帳冊之記載，惟陳紀淵俱予否認，此有陳紀淵調查及偵查筆錄可徵，足徵檢察官並非未給陳紀淵受減刑寬典處遇之機會與權益，並無剝奪其訴訟防禦權。從而，陳紀淵及其辯護人主張有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，自無足採之理由。而以陳紀淵係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後二次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪。其販賣毒品前，持有毒品之犯行，為販賣之低度行為，均不另論罪。上開二罪，係一行為所犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以販賣第一級毒品罪。陳紀淵與黃志誠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第五十六條（修正前）、第五十五條、第三十七條第一項，改判仍論陳紀淵以共同販賣第一級毒品罪。審酌陳紀淵身為職司調查犯罪之警務人員，本應廉潔自守、奉公守法、為民表率、積極查緝不法、維護社會治安，然竟背道而馳，不知謹守分際、潔身自愛，反與黃志誠狼狽為奸，販賣毒品，使警察人員之聲譽嚴重受損，玷污警察風紀，無異助長犯罪，敗壞官箴，致生民怨，造成社會大眾錯認警察甚或司法人員與毒販勾結之印象，使多數盡忠職守、堅守崗位之員警蒙羞，形象毀於一旦，將毒品售予其他毒販，身兼販賣毒品者，造成毒品擴散流通，戕害更多國民健康，所生之危害已非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，及其他一切犯罪情狀；並以刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，陳紀淵雖於原審坦認上開販賣毒品之犯行，並繳回該部分十五萬元之犯罪所得，且原審認定陳紀淵販賣海洛因之次數復少於第一審認定之次數，惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且因毒品之施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，乃大力宣導毒品禁誡，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並於各大媒體廣泛宣導，陳紀淵為司法警察人員，甚且平日職司查緝犯罪，對此自不能諉為不知，然竟知法犯法，其惡性較諸一般毒販既重且大，縱其販賣毒品非鉅，惟依其身分、行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，尚無情輕法重認有可憫恕之情，自無刑法第五十九條之適用，而量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。另說明：共同販賣毒品所得之二十五萬元，陳紀淵已繳還十五萬元（陳紀淵於原審之聲請狀載明繳回之款項中，其中十五萬元為販賣毒品所得），上開金額，自應諭知沒收，逾此金額之犯罪所得十萬元應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以陳紀淵、黃志誠財產連帶抵償之。經核於法並無違誤。
二、陳紀淵上訴意旨略稱：（一）原判決認定黃志誠與陳紀淵已共繳回一百六十五萬元，且其中僅一百四十二萬八千五百四十一元係犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪之犯罪所得，則逾繳之二十二萬一千四百五十九元，既非屬貪污所得，自應認為係黃志誠與陳紀淵販毒所得，另加計陳紀淵自行繳回之販毒所得十七萬元，總計為三十九萬一千四百五十九元。故就二人共同販賣毒品所得二十五萬元，應認陳紀淵已全數繳回並扣案。惟原判決以所得二十五萬元，其中扣案之十五萬元沒收，未扣案之十萬元應與黃志誠連帶沒收云云，且就該已扣案之逾繳差額二十二萬一千四百五十九元應如何處理，亦未於判決理由中說明，有判決理由不備之違背法令。（二）原判決未說明販賣之毒品是由何案件查扣？案件內容為何？查扣對象是誰？查扣之毒品種類為何？有判決不備理由之違背法令。又陳紀淵於第一審及原審，均一再表示當天僅在車上販賣安非他命予李嘉惠，並獲得五萬元代價，五萬元由二人均分，當天並未販賣少量海洛因予李嘉惠等語。從未自白有販賣少量海洛因予李嘉惠，且李嘉惠之帳冊影本內，就此部分並未有任何記載，惟原判決卻以陳紀淵於原審之自白，及李嘉惠之帳冊影本，作為認定陳紀淵此部分有罪之證據，顯有判決不依卷內證據之違背法令。（三）原判決以陳紀淵於偵查中經調查人員提示李嘉惠帳冊內容，卻仍否認犯罪為由，認定檢察官已給陳紀淵受減刑寬點處遇之機會與權益云云，其判決顯有不依卷內證據之違背法令。陳紀淵因承辦檢察官僅以抽象詢問之方法，未能確保其訴訟防禦權及實質正當法律程序，此未於偵查中自白之不利益，實難歸責於陳紀淵。陳紀淵既已於法院審理中自白，且已將犯罪所得繳回，自仍有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑寬典之適用。（四）陳紀淵因一時失足，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定最輕本刑為無期徒刑之重罪，惟陳紀淵僅二次販賣毒品之罪行，且其個人所得分別為二萬五千元、十萬元，所獲取之利益並非鉅大，且販賣對象僅李嘉惠一人，次數僅二次，並非龐大毒品數量，顯較中、大盤毒梟販售毒品予不特定之多數人或牟取暴利等情節，其危害社會之程度有巨大差別，實應適用刑法第五十九條，使刑之量定輕重得宜，罪罰之間取得平衡，避免造成情輕法重之情狀。陳紀淵已於第一審及原審中坦承不諱，對其觸法之行為，深感悔悟，顯見絕非罪無可赦之人，將本案與其他販賣毒品案件量刑實證比較後，原判決顯然並未審酌本案個別差異性。又原判決認定陳紀淵此部分之犯罪情節，其性質及程度顯然較輕於第一審認定之情況，亦顯然少於共同被告黃志誠涉犯之不法行為，然原審仍處陳紀淵無期徒刑，與第一審量處刑度相同，其量刑之裁量已違反比例原則及罪刑相當原則，且原審應適用刑法第五十九條之規定而未予適用，實具罪刑失衡、適用法規不當之違誤。（五）李嘉惠就是否販賣海洛因之證詞相互矛盾，且對有無海洛因乙事以不確定和猜測之方式說明，原判決卻採信其推測之證詞，遽認有海洛因之存在，顯已違背刑事訴訟法第一百六十條之規定，且原判決不採信李嘉惠有利於陳紀淵之證詞，卻未於判決理由中詳敘理由，有判決不備理由之違背法令。又李嘉惠手稿帳簿，並未載明毒品之種類、數量，原判決逕以李嘉惠之帳冊認定海洛因之存在，顯與帳冊記載不符，有違證據法則等語。
三、惟按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決依憑前開證據資料，認定陳紀淵有上開販賣海洛因及安非他命予李嘉惠之事實，核與卷內證據資料相符，並無認定事實不依卷內訴訟資料，或採用證人推測之詞為證據，或判決不備理由之違法情形。又原判決以陳紀淵就此部分已繳回販賣毒品所得十五萬元，除諭知沒收外，並就另十萬元之犯罪所得諭知與共同正犯黃志誠連帶追繳沒收等旨，於法並無不合。而其二人犯貪污治罪條例之罪所繳回之款項，逾其犯罪所得，則屬該部分判決確定後應如何處理之問題（詳後述），原判決就此未為說明，並無判決不備理由之違法情形。至於陳紀淵與黃志誠所販賣之毒品，究係如何取得，並不影響其等販賣毒品罪之成立，原判決對此未詳予敘明，於判決結果不生影響，即與判決不備理由之違法情形並不相當。
四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明審酌陳紀淵販賣第一級毒品之一切情狀，及無從適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，而量處法定最低度刑無期徒刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依陳紀淵犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非有理由。
五、綜上，陳紀淵此部分之上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
貳、其他部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、原判決撤銷第一審關於陳紀淵部分之有罪判決（販賣毒品部分已如前述），改判依想像競合犯之規定，論陳紀淵以有調查職務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十一年；幫助販賣第一級毒品罪，處有期徒刑八年；共同藉勢強占財物罪，共四罪，各處有期徒刑十二年；共同依法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪，共二罪，各處有期徒刑七年；有調查職務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑八年。並分別為相關從刑之宣告。
二、陳紀淵之上訴意旨略稱：
（一）原判決犯罪事實欄貳之一 林高慧 案部分：
１、原判決誤解林高慧於偵查中之證詞，並推論一兩重之海洛因並未加糖，顯有認定事實不依證據，違背論理法則之違背法令。林高慧已於第一審明確證述此部分之一兩海洛因，其已參雜葡萄糖粉，並非純度高之海洛因。原判決顯然有認定事實不依證據之違誤，且就上開有利陳紀淵之證據，未說明不採理由，並有判決不備理由之違誤。２、因承辦檢察官僅以抽象詢問之方法，而未能確保陳紀淵訴訟防禦權及實質正當法律程序，此未於偵查中自白之不利益實難歸責於陳紀淵。陳紀淵於偵查中無從自白，惟已於原審審理中自白，並已將犯罪所得繳回。應認仍有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。
（二）原判決犯罪事實欄貳之三李嘉惠案部分：依李嘉惠證述，其支付之二萬元係事後才由 曾翔鈿 交付。是以陳紀淵介紹 張珍強 予李嘉惠認識時，並未預見李嘉惠會於事後給付二萬元，陳紀淵僅是單純介紹購毒管道予張珍強，僅成立幫助施用第一級毒品。原判決未斟酌李嘉惠之證詞，誤以幫助販賣第一級毒品論罪科刑，復未說明不採信之理由，顯有認定事實不依憑證據及判決不備理由之違誤。又原判決漏未就此部分說明為何未能適用毒品危害防制條例第十七條第二項之理由，有判決不備理由之違誤。
（三）原判決犯罪事實欄貳之五 林一清 案部分：證人林一清與共同被告黃志誠之證述，有多處自相矛盾。又林一清於偵查及審判中之證詞亦前後矛盾，原審未審究上開證人證詞不合常理之處，即遽以其證述作為認定陳紀淵有罪之證據，顯與經驗法則及論理法則不符。
（四）原判決犯罪事實欄貳之六 陳清華 案部分：陳清華之證詞無法證明陳紀淵有將其餘毒品據為己有，原判決顯然僅依黃志誠之自白，即認定陳紀淵有與黃志誠有此部分之犯罪。陳清華於偵、審中明確證述：黃志誠提議作人情幫伊銷燬毒品，且黃志誠確實有走到廁所，從廁所出來後，即向伊表示其餘毒品均已沖走，後來在 龍安 派出所也沒有再看到其餘毒品等語。原判決卻僅以猜測之詞，認定陳清華只是沒有發現黃志誠實際上未沖入馬桶，而不採信上開有利於陳紀淵之證詞，其論證顯然不足，已違背證據法則。陳紀淵並無本件侵占毒品之行為。
（五）原判決犯罪事實欄貳之七陳清華案部分：陳紀淵就此部分已於第一審審理程序中認罪，原判決誤為未認罪部分，而不予適用貪污治罪條例第八條第二項之規定，顯有違背法令之違誤。此次自陳清華身上取得之毒品，應只有二兩海洛因，且純度不高，其市價金額不超過二十萬元。倘如原判決認定係海洛因二兩及安非他命二兩等情。黃志誠不會僅向綽號「小寶」的藥頭換得十六萬元。原審僅以陳清華偵審中證述一致，即採信陳清華之供述，顯有判決不備理由之違誤。
（六）原判決犯罪事實欄貳之八 簡忠祥 案部分：
１、依簡忠祥之證述，簡忠祥製作筆錄當時，只有簡忠祥與黃志誠在場，黃志誠於製作筆錄時，向其表示不要移送全部的毒品，當時陳紀淵並不在場。陳紀淵完全不知道黃志誠與簡忠祥間之協議，陳紀淵並無與黃志誠犯有侵占毒品並短報移送之不法行為。上開對有利於陳紀淵之證詞，原判決不予採信，卻未說明理由，顯有判決不備理由之違誤。２、原判決除了黃志誠之供述外，毫無其他證據證明陳紀淵與黃志誠有犯意聯絡，亦無法證明陳紀淵知悉黃志誠已扣得逾0.45公克毒品。原判決僅以黃志誠之自白作為不利於陳紀淵之唯一證據，而未有其他補強證據，實已違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。
（七）原判決犯罪事實欄貳之九、十、十一 張家豪 案部分：
１、張家豪偵查中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，原審並未傳喚其到庭具結作證，行交互詰問，陳紀淵從未對張家豪為對質詰問，原判決認張家豪偵查中之供述具有證據能力，並作為不利陳紀淵之證據，顯已違背刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞證據之例外規定，及憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質詰問權，及第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。退步言，縱認張家豪於偵查中所為之證詞有證據能力，惟其經法院於審判中多次傳訊，卻屢傳不到，其於偵查中所為之證詞自屬未經完足調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，自不得作判斷之依據。２、就事實貳之九部分，原判決僅以共同被告黃志誠所述之不實過程為依據，並以主觀臆測之詞，推論陳紀淵必然知悉黃志誠私吞八萬元之事，毫無任何證據可資佐證，顯然違背證據法則。３、就事實欄貳之十部分，張家豪從未稱陳紀淵有扣留其十五萬元現金。究竟黃志誠在車上扣走十五萬元現金時，陳紀淵是否在場目睹？是否知悉？均應由公訴人舉證證明，不應僅以黃志誠之說法作為判斷依據。惟原判決毫無證據即遽行推論陳紀淵知情，就黃志誠與張家豪關於重要事實之歧異置而不論，顯然違背論理法則。４、就事實欄貳之十一部分，證人林一清、張家豪之證述不具證據能力，原判決引用張家豪、林一清於偵查中之證詞，對陳紀淵為不利之認定，已違背證據法則。原判決並未交代張家豪交付給黃志誠十萬元之來源，此乃本案重要事實，可明確知悉張家豪借支十萬元給黃志誠是否為真，亦可確定張家豪供述是否可信，原判決對此未詳加調查，顯有判決不備理由之違誤。
（八）原判決理由認定黃志誠與陳紀淵犯貪污治罪條例之犯罪所得共計一百四十二萬八千五百四十一元，則扣案之一百六十五萬元自應僅就其中一百四十二萬八千五百四十一元為追繳、追徵或發還被害人之諭知，惟原判決主文卻諭知「應連帶自陳紀淵、黃志誠所繳回犯違反貪污治罪條例之罪所得之新台幣一百六十五萬元中連帶追徵其價額」云云，顯有主文與理由矛盾之判決違背法令。
（九）原判決犯罪事實欄貳之五、六、八、九、十、十一僅採用共同被告黃志誠及乙名證人之供述，毫無其他任何物證或供述證據，遽以認定陳紀淵與黃志誠共同為不法之行為，有違證據法則等語。
三、惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決認定陳紀淵有其事實欄貳之一、三、五至十一所載之犯行，已詳載其所憑之證據及認定之理由。並以陳紀淵就上開犯罪除供承貳之一之犯行外，餘均否認犯罪，而依憑調查所得之證據資料，分別詳予指駁，並說明以：
（一）原判決事實欄（下同）貳之一部分：林高慧於第一審雖證稱：當日被拿走之海洛因只有半兩，是加糖後才有一兩云云，惟其亦稱：當時之海洛因不是一兩就是半兩等語。惟查林高慧於調查及偵查中均證稱：給付陳紀淵、黃志誠之海洛因為一兩等語。參以陳紀淵、黃志誠均有販賣海洛因之犯行，其對海洛因有無摻糖，當無不知之理。陳紀淵、黃志誠均未有該海洛因加糖之陳述，是林高慧於第一審之上開陳述，核係時久記憶有誤所致，當以其於調查及偵查中之證述為可採，該一兩重之海洛因應未加糖，應可認定。
（二）貳之三部分，陳紀淵否認有幫助李嘉惠販賣海洛因之犯行，辯稱：其是因張珍強要買海洛因施用，才帶張珍強至李嘉惠住處，其並無幫助李嘉惠販賣海洛因之犯意，又其並不知李嘉惠會給他二萬元之報酬云云；選任辯護人辯稱：陳紀淵上開犯行，應評價為幫助施用第一級毒品云云。然如陳紀淵主觀上係幫助張珍強施用第一級毒品，其直接告知張珍強有關李嘉惠之聯繫方式即可，何需特意開車載張珍強至李嘉惠處？且於交易毒品過程全程在場？並收取李嘉惠交付之二萬元報酬？是其主觀上應係幫助李嘉惠販賣第一級毒品無疑，所辯係幫助張珍強施用第一級毒品云云，顯為卸責之詞，不足採信。
（三）貳之五部分：陳紀淵與辯護人辯稱：當日前往查緝時，林一清並未在家，僅 林書安 在場，陳紀淵該次也未進行搜索；因林書安係通緝犯，陳紀淵查緝時，遭林書安關門夾傷大拇指，陳紀淵因查獲林書安有功而獲嘉獎一次，且林一清亦因而委託黃志誠交付二萬五千元予陳紀淵；黃志誠坦認本次犯行，若非記憶混淆，即係為獲減輕刑責云云。並提出桃園縣政府警察局九十五年九月二十七日員警工作紀錄簿為證。然該勤務時間係九十五年九月二十七日，與本件之案發時日不相吻合，且縱使陳紀淵確有查緝林書安一事，惟依黃志誠及林一清之證詞，可徵陳紀淵、黃志誠確有查緝林一清之舉，況林一清亦否認認識林書安，及有因陳紀淵被夾傷之事透過黃志誠拿錢予陳紀淵之舉；共同被告黃志誠亦證稱：當時在林一清家時，只有伊與陳紀淵、林一清及林一清之女性友人，共四人在場等語，足認並無陳紀淵所辯之林書安在場，而遭其查緝之事。
（四）貳之六部分：陳紀淵僅坦承有行使公務員登載不實文書犯行，否認其餘犯行，並辯稱：當天僅查獲海洛因，無安非他命，另黃志誠向陳清華說只移送一包毒品，其餘沖入馬桶後，黃志誠有走至浴室內沖馬桶，且到派出所時，只看到移送的該包毒品，伊並無侵占該毒品云云。然查陳清華當日遭陳紀淵、黃志誠查扣之毒品有海洛因及安非他命，已據陳清華、黃志誠陳述甚明，而持有安非他命亦屬犯罪行為，倘陳清華未持有安非他命，衡情其無攬罪上身之理，是渠二人陳述應屬實，陳紀淵辯稱當天只查扣海洛因云云，顯不足採信。又當日陳紀淵、黃志誠在陳清華住處時，並未有何將毒品沖入馬桶之動作，而搜得之證物係由黃志誠帶回龍安派出所。再觀之陳紀淵、黃志誠之犯罪模式，實無單純縱放陳清華，而未拿取毒品之理？且陳紀淵、黃志誠查緝陳清華後，亦期待陳清華能提供更多毒品人口之線索，故以將扣案毒品沖入馬桶一語，換取陳清華之信任，實非無可能，足證黃志誠所述，將毒品沖入馬桶一語，係為取信陳清華，實際上陳紀淵、黃志誠係將其餘毒品占為己有，應與事實相符，足以採信。
（五）貳之七部分：陳紀淵辯稱：並無違法搜索，毒品及現金是陳清華自己交付，且伊與黃志誠僅拿取一兩海洛因，其餘海洛因及安非他命均返還陳清華云云。經核依卷內資料，均無足採。
（六）貳之八部分：陳紀淵辯稱：查獲簡忠祥是依合法程序，且移送毒品的數量即是實際查獲的數量，並未短報。陳紀淵對此部分不知情，且當時查獲簡忠祥之警員不只伊及黃志誠，怎麼可能短報查獲之毒品云云。然查：簡忠祥所持有之毒品係由陳紀淵與黃志誠共同在簡忠祥之座車內搜索取得等情，業經黃志誠、簡忠祥證述屬實。再者，簡忠祥經移送至龍安派出所時，亦係由陳紀淵、黃志誠共同對其製作筆錄等情，亦經黃志誠證稱：筆錄是由陳紀淵問，由伊坐在電腦旁邊繕打等語；另參以其他卷證資料，足認陳紀淵對於查獲簡忠祥持有之安非他命逾0.45公克，而僅移送0.45公克等情，應知悉甚詳。又簡忠祥雖於第一審稱：黃志誠在問筆錄時，跟伊說只移送一些些，在地檢署比較好交保等語時，印象中只有黃志誠在場，陳紀淵並不在場云云。惟其亦稱其認陳紀淵不在場是因筆錄好像黃志誠問的等語。綜觀其前後所述，足認其係以印象中乃黃志誠問他筆錄，故推定陳紀淵不在場，而非其確認陳紀淵不在場。惟簡忠祥該日警詢筆錄，乃陳紀淵詢問、黃志誠製作，可徵簡忠祥記憶有誤。從而其依錯誤記憶所為之推論，亦無足採，自難執為有利陳紀淵之認定。
（七）貳之九部分：陳紀淵及辯護人辯稱：陳紀淵並沒有拿張家豪之現金，且依張家豪證詞可知扣取該款項及載張家豪返家者均為黃志誠，該款項應係黃志誠自己扣留，與陳紀淵無關云云。然查縱張家豪之八萬元乃黃志誠搜得，及至張家豪住處搜索時，張家豪是由黃志誠搭載，陳紀淵另駕駛張家豪之車隨行屬實。惟陳紀淵、黃志誠既同至張家豪住處搜索，且陳紀淵明知未扣得任何毒品及違禁物，應即離開，惟竟仍向張家豪及其妻謊稱要帶張家豪回派出所，陳紀淵並與黃志誠、張家豪同車在桃園市區繞行，且要張家豪致電其妻報平安，以免其妻報警，陳紀淵若非與黃志誠就此部分犯行有犯意聯絡，何以至此？而黃志誠既與陳紀淵一同在便利商店及張家豪住處為搜索，張家豪又自便利商店即一路與陳紀淵、黃志誠一起，迄至翌日被放行止，黃志誠豈會隱瞞陳紀淵扣得該筆款項而私吞之？陳紀淵所辯，顯不符常情，核無足取。
（八）貳之十部分：陳紀淵及其辯護人辯稱：陳紀淵因張家豪有施用毒品之前科，且看到地上有香煙頭，懷疑海洛因可能摻雜在香菸裡，始將張家豪帶回派出所，而依張家豪證述可知當天係黃志誠駕駛張家豪之車返回派出所，且是黃志誠搜索扣押該十五萬元現金，此與黃志誠稱是陳紀淵搜扣不同，因此黃志誠之證詞無足採。另陳紀淵當次並無搜索張家豪之車，亦沒發現現金十五萬元，且有請巡邏車支援。又陳紀淵若有侵占款項之意，怎會將張家豪帶回警局云云。經查雖黃志誠及張家豪就十五萬元現金是陳紀淵或黃志誠搜得一情，所言不一（張家豪稱係黃志誠搜得，黃志誠則稱係陳紀淵搜得）。然陳紀淵、黃志誠共同搜索張家豪之車，並在車內扣得現金十五萬元，則該款項無論係由何人搜得，對於已搜獲現金十五萬元一事，陳紀淵自難諉為不知。陳紀淵既與黃志誠共同在該處埋伏、並搜扣該款項，又同車偕張家豪返回龍安派出所，衡情黃志誠斷無私吞該款項之理，是黃志誠證稱：該款項嗣由伊與陳紀淵均分等語，應信為實。而龍安派出所係陳紀淵任職之處，陳紀淵主觀上應認張家豪懼其警察身分不敢妄言，是其將張家豪帶回派出所乙舉，亦難執為有利陳紀淵之認定。
（九）貳之十一部分：陳紀淵與辯護人辯稱：當天陳紀淵在大廟附近上前盤查張家豪時，僅詢問有關通緝犯「 阿興 」之事，之後即先行離去，並不知黃志誠與張家豪所提十萬元之事，亦未收受該款云云。然查：黃志誠、張家豪所述，除交付該十萬元之地點、林一清是親自交予黃志誠或丟至地上由黃志誠撿走，及議定由林一清交付乙節，是當場說定抑或嗣後黃志誠以電話指示雖有不同，惟二人就本次陳紀淵、黃志誠遇見張家豪之時間及地點、陳紀淵、黃志誠質問張家豪之內容、張家豪提議給陳紀淵、黃志誠十萬元，陳紀淵、黃志誠均應允之、嗣黃志誠並取得張家豪委請林一清給付之十萬元等情均相一致。再參以於偵查中，係張家豪先證述上開交付陳紀淵、黃志誠十萬元之情事，而黃志誠於九十九年十二月二日經拘提到案時猶否認此部分犯行，迨於九十九年十二月二十三日始坦承犯行，如張家豪所述交付十萬元之情節並非事實，黃志誠當無認罪而自招刑責之可能，而黃志誠承認犯罪時，尚在羈押禁見中，更無與張家豪聯合誣指陳紀淵犯罪之可能。復佐以證人林一清證稱：九十五年十一月，伊入監服刑前，張家豪曾致電給伊說他在大廟吃雞肉飯時，遇到「龍安二人組」（指陳紀淵及黃志誠）要他至台灣桃園地方法院檢察署大門口付十萬元，他擔心一個人出面有危險，要伊一起同行，後來張家豪向他友人借十萬元，伊等一起開車至上址，伊並於看到「龍安二人組」之車時，將裝有十萬元現金之牛皮紙袋丟在路面上，「龍安二人組」即趨前取走該紙袋等語，足見黃志誠、張家豪前述證述當屬事實。至黃志誠與張家豪所述不一致之處，參酌林一清之證詞，認應以張家豪所述為可採，黃志誠之陳述應是時久記憶錯誤所致。
經核原判決之說明論斷，與證據法則並無違背，亦無判決不依證據或不備理由之違法情形。上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。依卷內資料，原判決於理由內說明：張家豪、林一清於偵查中經檢察官以證人身分訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰，且經檢察官告以刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之情形後，具結陳述，且查無有何顯不可信之情狀，陳紀淵及辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定自有證據能力。林一清已經第一審傳喚到庭作證，予陳紀淵及其辯護人詰問，至於張家豪經第一審及原審傳喚、拘提，惟均未到庭，致使無從為詰問，自難以其未到庭，而謂張家豪偵查中具結之證言不得為證據等旨。依上開說明，原判決採張家豪及林一清於偵查中之陳述，資為判決基礎，於法並無不合。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。
五、原判決於理由內說明：犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第八條第二項前段定有明文。陳紀淵就犯罪事實欄貳之七部分於偵查、第一審及原審均未認罪，自無貪污治罪條例第八條第二項適用之餘地；就犯罪事實欄貳之一部分，雖於法院審理時認罪，然於偵查中，檢察官有訊問陳紀淵有關此部分之犯罪事實及是否認識林高慧，調查人員尚且向陳紀淵告知林高慧之證詞。惟陳紀淵否認認識林高慧、及有林高慧所述之犯行，此有陳紀淵調查及偵查筆錄可徵，足徵檢察官並非未給陳紀淵受減刑寬典處遇之機會與權益，並無剝奪其訴訟防禦權。從而陳紀淵所犯上開犯罪，即無貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之適用等旨。經核其說明論斷，並無違誤。上訴意旨猶執陳詞，徒憑己見，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。
六、原判決認定本件黃志誠及陳紀淵犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪之犯罪所得共計一百四十二萬八千五百四十一元，黃志誠於偵查中已繳交犯罪所得九十五萬元，陳紀淵於原審繳回之七十萬元，已逾上開犯罪所得等由，因而於各罪主文關於犯罪所得為沒收，或發還被害人之宣告時，分別諭知應與黃志誠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶自陳紀淵、黃志誠共同繳回之一百六十五萬元中連帶追徵其價額，或於共同繳回之一百六十五萬元中發還於被害人；並於判決理由內說明（原判決第四
十九、六十三頁）。經核於法並無不合，至於二人繳回之一百六十五萬元扣除犯罪所得一百四十二萬八千五百四十一元後之餘額如何處置，則係判決確定後如何處理扣押物之問題，原判決未予說明，並不違法，自不得執此資為上訴第三審之適法理由。
七、其他上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，或係就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。應認陳紀淵就關於收受賄賂、藉勢強占財物、侵占職務上持有非公用私有財物、非法持有第一級毒品、幫助販賣第一級毒品、行使公務員登載不實文書、妨害自由、強盜部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。末按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。至陳紀淵想像競合所犯違法搜索、隱匿刑事證據、持有第二級毒品之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之上開重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
乙、黃志誠部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃志誠有罪部分之判決，改判論處黃志誠以如原判決附表二所示各罪，共十罪刑（主刑部分應執行有期徒刑十七年）。黃志誠不服原判決，於一０二年三月十八日提起上訴，其上訴理由僅泛言原判決既昧於事實，又對於有利之證據未詳加調查，殊難甘服云云；其雖另稱「上訴理由後補。」惟於本院未判決前仍未提出，依上開說明，難認已具備法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月三日
ｖ附錄販賣毒品部分之論罪法條：
九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。