裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國109年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度易字第69號
109年度訴字第24號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳威程選任辯護人王士銘律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5501號、109年度毒偵字第70號），本院合併審理並判決如下：
主文陳威程犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之物沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、陳威程基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年7月8日6時許，在雲林縣○○鄉○○村○○0號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣陳威程 於108年
7月10日9時45分許同意接受採尿，經警採尿送驗後，結果檢出甲基安非他命陽性反應。
二、陳威程明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用如附表編號三所示之行動電話使用網路社交軟體「Grindr」，將其帳號之暱稱設定為「要菸的密全年無休」，向瀏覽其暱稱之不特定人傳達兜售甲基安非他命之訊息，經員警於108年8月28日執行網路巡邏時，發現使用可疑為販賣毒品之上開暱稱帳號，乃佯裝為買家與之攀談，詢問價錢後，陳威程告知改以手機通訊軟體「WeChat」聯絡，洽談後雙方約定於108年8月28日18時許，在雲林縣○○鄉○○村0000000號前碰面，並以新臺幣（下同）6,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2包。嗣陳威程於108年
8月28日18時許抵達位於雲林縣○○鄉○○村0000000號前之交易地點，將如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命2包交給佯裝為買家之員警，員警表明身分並逮捕陳威程，致其該次販賣第二級毒品未得逞，並經警當場扣得如附表編號一至三所示之物。
貳、程序部分
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經檢察官、被告陳威程及辯護人，於本院審理時均同意有證據能力（見本院24號卷第148頁至第149頁、第212頁；本院69號卷第49頁、第90頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、毒品危害防制條例第23條第2項之適用被告有於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放，惟於5年內再犯施用毒品罪之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院69號卷第11頁至第27頁）存卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第二級毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由犯罪事實一、二之施用毒品及販賣毒品之犯行，均業經被告坦承不諱（施用毒品部分：見警8號卷第3頁至第7頁；毒偵70號卷第43頁至第45頁；販賣毒品部分：見警891號卷第1頁至第9頁；偵5501號卷第39頁至第41頁；本院聲羈
162號卷第37頁至第45頁；本院24號卷第144頁至第145頁、第212頁），並有下列證據可佐：
一、犯罪事實一施用毒品部分詮昕科技股份有限公司108年7月26日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、偵辦毒品案真實姓名與代號對照表（見警8號卷第13頁、第15頁、第17頁、第19頁）在卷可查，足證被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、犯罪事實二販賣毒品部分㈠嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所108年8月28日偵查報告
、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院108年10月1日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、現場蒐證照片、扣案物暨通訊軟體對話照片15張（見警891號卷第16頁、第17頁至第21頁、第23頁至第29頁；偵5501號卷第101頁、第89頁），且有如附表編號一至三所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公
定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時自承：販賣毒品價格比我當初買入價格高，我有賺一些等語（見本院24號卷第147頁），衡以被告與佯裝購毒交易對象之員警既非至親，亦無特別深厚感情，被告倘無價差或量差可圖，應不至甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，足見被告上開說法核與經驗法則相符，堪可採信，被告就前開販賣毒品行為中有營利之意圖，應甚明確。
三、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前開事證相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。本案事證明確，被告所涉犯之施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯行均堪認定，俱應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正公布。惟修正後毒品危害防制條例第36條規定，相關修正條文自公布後6個月即109年7月15日才施行，故現均尚未施行，自應適用現行毒品危害防制條例之規定，而無庸為新舊法比較。
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而其於著手販賣前後，為販賣而持有本案第二級毒品之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕㈠加重事由
被告前因施用毒品案件，分別經本院①以101年度虎簡字第95號判決判處有期徒刑4月確定、②以101年度虎簡字第19
5號判決判處有期徒刑5月確定、③以102年度訴字第340號判決各判處8月、7月、7月，定應執行有期徒刑1年確定，上開案件經接續執行，於103年9月21日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院69號卷第11頁至第27頁）。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告曾多次施用毒品之前案紀錄，猶仍再犯本案與前案紀錄罪質相似之施用毒品罪及販賣毒品罪之犯行，考量其前案執行刑期非短，顯然惡性不輕及有對刑罰反應力薄弱等情，審酌大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。本案並無上開大法官解釋意旨所指例外情事，是認除販賣第二級毒品罪部分法定刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡減輕事由
販賣毒品部分⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告就其犯罪事實二販賣第二級毒品未遂罪之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分
被告於108年8月29日之警詢筆錄及108年8月29日之偵訊筆錄均供稱，供本案販賣如附表編號一、二所示毒品係於10
8年8月27日晚間在其住處附近向「 吳烽誌 」購買，經本院函詢嘉義縣警察局朴子分局及臺灣雲林地方檢察署，函覆分別略稱：「有關陳威程違反毒品危害防制條例案件檢附刑事移送書供參」、「檢送本署108年度偵字第6877號被告吳烽誌毒品危害防制條例一案檢察官起訴書正本1份，本件有因被告陳威程之供述而查獲吳烽誌之情形，請查照」等情，有嘉義縣警察局朴子分局109年1月29日 嘉朴 警偵字第1090001404號函及其附件、雲林地方檢察署109年2月17日雲檢永地108偵6877字第1099003761號函及其附件可參（見本院24號卷第121頁至第127頁、第129頁至第138頁），可知檢察官已就吳烽誌於108年8月27日晚間在被告住處附近販賣甲基安非他命與被告之犯嫌提起公訴，是本件被告於警詢及偵查中供出毒品來源，並因被告供出而查獲被告所指其毒品來源之情事，合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，本院斟酌本案犯罪情狀，認不宜免除其刑，應予依法減刑。⒊刑法第25條第2項部分
被告所為乃販賣毒品未遂之犯行，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈢就犯罪事實二販賣第二級毒品未遂罪部分，有刑之加重及減
輕事由，除販賣第二級毒品罪部分法定刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。且被告所為合於刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之要件，復因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之
2，故被告就上開3種減輕事由，應循刑法第71條第2項規定，依順序遞減之。
四、本院考量刑度及定刑之理由被告前因施用毒品案件多次進出監所，理應知曉毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶犯本案販賣第二級毒品未遂罪，增加毒品在社會流通之危險性，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為實不可取；然而本案被告雖約定販賣毒品金額為6,000元，但實際上因警察出示身分而未遂，可見毒品尚未散播因而毒害他人之情節；另就被告施用毒品部分，被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒執行完畢，猶再犯本罪，顯見其無戒除毒害之決心，自我控制能力不佳，不宜寬貸，復考量施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，況施用毒品者因心理、生理、社會等諸多因素影響，戒除毒癮不易；兼衡被告自陳入監服刑前從事蔬菜搬運工作，月薪約30,000元，未婚無子女，家中有父母親、弟弟（見本院24號卷第221頁至第222頁；本院69號卷第99頁至第100頁）之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分㈠扣案如附表編號一、二所示之物，經送鑑定，檢驗結果均屬
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為0.348公克、0.715公克），此有高雄市立凱旋醫院108年10月1日濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可憑（見偵5501號卷第89頁），已如前述。該甲基安非他命2包，為被告供販賣毒品之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；盛裝上揭毒品之包裝袋2個，其上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收銷燬之；鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡被告使用扣案如附表編號三所示之OPPO廠牌行動電話1支（
搭配門號0000000000號SIM卡1張）於上揭犯罪事實二之時、地，以手機通訊軟體與佯裝買家之員警聯繫，供被告販賣毒品時使用，此業經被告於本院審理時供陳在卷（見本院24號卷第146頁、第219頁），是為本案被告販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。查被告雖與喬裝為買家之警員議定以6,000元交易甲基安非他命，然被告未及收受該款項即由警員表明身分為查緝等情，有本院公務電話紀錄單在卷可稽，自難認被告獲有犯罪所得，故不予宣告沒收，附此敘明。
伍、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官江金星、施家榮偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官黃麗文法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高士童中華民國109年7月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物┌──┬──────┬─────────┬──────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────┼──────┤│一│甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.34│109年度保管│││（含包裝袋）│8公克）│檢字第15號│├──┼──────┼─────────┼──────┤│二│甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.71│109年度保管│││（含包裝袋）│5公克│檢字第15號│├──┼──────┼─────────┼──────┤│三│OPPO廠牌行動│1支（含門號095832│109年度保管│││電話│3126號SIM卡1張）│檢字第48號│└──┴──────┴─────────┴──────┘