裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第22號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）選任辯護人 汪玉蓮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6036號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆年陸月；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑陸年肆月。
事實
一、丙○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第1、2級毒品，非經許可，不得非法持有、施用及轉讓，㈠竟基於轉讓第1級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年3月間某日起至同年9月間某日止，依乙○○電話聯絡委託代購之數量及事先匯入丙○○不特定帳戶內之款項，以每錢（
3.75公克）新臺幣（下同）2萬元至2萬5千元不等之價格向不詳姓名年籍綽號「龍凱」之人購入海洛因後，再托寄長途客運巴士運送至國道三號高速公路新市○○道附近之「添德銀巴士托運站」，由乙○○前往托運站領取。合計連續轉讓海洛因予乙○○10次，每次1錢至2錢不等，總計轉讓海洛因之數量至少達41.25公克；㈡另基於轉讓第2級毒品安非他命之概括犯意，於94年3月至9月期間內，依前述與乙○○電話聯絡及代購之方式，轉讓安非他命予乙○○合計3次，每次1錢，總計轉讓安非他命數量至少達11.25公克；並於94年7月間某日至同年10月3日期間，依甲○○電話聯絡之金額（每次1千元至2千元不等），先代墊價金向「龍凱」購買安非他命後，轉讓予甲○○，共計轉讓7次（無從證明轉讓安非他命予甲○○之數量）。嗣於94年10月6日上午11時許，經警持搜索票搜索乙○○住處時，查獲乙○○持有丙○○所轉讓經施用剩餘之海洛因2包（重0.7公克）、安非他命2包（重
1.92公克），而循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於卷內證據能力部分：㈠本件證人甲○○、乙○○之警詢筆錄，為審判外之陳述，依
刑事訴訟法第159條第1項規定，本即不得作為證據，且業經被告及辯護人否認其證據能力。至證人乙○○固於本院審理時到庭作證，惟經提示警詢筆錄，則稱：「我在警局沒有這樣說，我只是請他（指被告）幫我買」等語（見本院卷第62頁），而該證人警詢錄音帶並未隨卷移送、警局亦未保留，有刑事案件移送書及本院公務電話紀錄可憑，既無從依勘驗錄音帶方式以明該證人警詢陳述之真實性，自無法僅因該證人到庭，遽認其警詢筆錄具證據能力。至於證人甲○○、乙○○於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。
㈡附表所示通訊監聽紀錄，係警方依臺灣嘉義地方法院檢察署
檢察官所核發通訊監察書執行通訊監察所得之證據，並無違法取證之瑕疵，被告、辯護人於本院審理時亦不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力（見本院卷第22頁），另被告及辯護人並同意卷附扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、臺南縣警察局刑警大隊毒品初步檢驗報告單具有證據能力（見同上頁），本院自均得採為論罪依據。
二、訊據被告對於轉讓海洛因及安非他命予乙○○之犯行坦承不諱，供承曾轉讓海洛因10次、安非他命3次。惟否認曾轉讓安非他命予甲○○，辯稱：其僅曾與甲○○各出1千元合資購買安非他命，並非轉讓毒品予甲○○云云。經查：
㈠轉讓予乙○○部分：①被告如何轉讓海洛因、安非他命予乙
○○乙情，業據證人乙○○於偵查中稱：「今年（94年）3、4月開始，我都打電話給丙○○，請他幫我調海洛因及安非他命，大部分都寄野雞車，車子到臺南我再去拿，錢是用匯的，我匯到他給我帳戶內，每次大概訂2萬元的海洛因，4、5千元的安非他命，3、4天到1個星期左右訂1次」、「（問：向丙○○訂過幾次毒品？）幾十次」等語。於本院審理時復證稱：「我住臺南，有時回雲林會跟被告一起購買，有時候我出錢請他幫我購買」、「因為被告會寄人頭帳戶給我，他說他有認識藥頭，所以我叫他買」等語（本院卷第62、63頁）。②另依附表通訊監察紀錄之記載：「（編號1之記錄）乙○○：錢先給你，你再去處理？丙○○：是的」、「（編號2之記錄）乙○○：你後面寄的不錯，氣很重。丙○○：沒有向他拿過。乙○○：便宜或貴？丙○○：我昨天拿6千」、「（編號3之記錄）丙○○：東西剩不到半錢，他去臺北拿5點之前到，我這邊不到半錢用下去？」等語，應係乙○○需要毒品時，以行動電話與被告聯絡，並先匯款予被告，再由被告取得毒品後寄予乙○○，被告並於電話中告知乙○○取得毒品之代價；核與乙○○前開證稱係託被告購買海洛因、安非他命並交長途客運巴士寄送之情節相符。③且乙○○確有持有、施用海洛因及安非他命等情，除據乙○○證述在卷外（見本院卷第71頁），亦有初步檢驗報告1紙（見警卷第110、111頁），及經警於乙○○住處扣得之海洛因
2小包（重0.7公克）、安非他命2小包（重1.92公克）可稽（見卷附扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表）。④雖證人乙○○對於轉讓毒品之時間、次數之證述未臻具體明確，但對第1、2級毒品確實來自被告，且係以其所有之行動電話，與被告行動電話為聯絡工具，並由被告將海洛因、安非他命交長途客運巴士寄送等基本事實之陳述，則甚屬明確，當堪採憑，至關於被告轉讓之次數，因證人乙○○泛稱「向被告購買『毒品』幾十次」，並非明確，依被告前開自白及證人乙○○之證述，作被告有利之認定，被告自94年3月至9月期間，應係轉讓海洛因予乙○○10次，每次轉讓數量1錢至2錢，並轉讓安非他命予乙○○3次，每次1錢。則合計被告轉讓海洛因之數量至少11錢（10次當中以9次轉讓1錢、
1次轉讓2錢計算）即至少41.25公克（11x3.75=41.25）；轉讓安非他命之數量至少11.25公克（3x3.75=11.25）。
㈡轉讓予甲○○部分：①證人甲○○於偵查中，係結證稱：伊
電話聯絡被告購買安非他命，再相約交貨地點，共購買20次左右等語（見偵查卷第29頁）。雖該證人對於交付方式或稱由被告攜至斗六市交予伊，或證稱伊前往斗南市向被告拿取等語（見偵查卷第17頁、第29頁），未臻一致，惟對於安非他命之來源係被告，以及係以電話聯絡購買安非他命及約定交付地點乙節，則甚屬明確；且甲○○確有施用安非他命乙情，除據其供認外，亦有初步檢驗報告單1紙在卷可稽（見警卷第110頁），其前開證述應值採信。被告辯稱係與甲○○合資購買安非他命，以及僅合資購買1次云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。②至證人甲○○雖陳述其向被告「購買」安非他命，惟依其證述：「大部分他（即被告）和1個朋友一起拿過來，拿毒品給我的人是丙○○，我就當場拿錢給他，他有時會把錢交給跟他來的朋友」、「我跟他買毒品的時候，他說他是跟別人調貨，後來才說他是去向跟他一起來的朋友調貨」等語（見偵查卷第17頁）以觀，被告既將甲○○交付之款項旋即轉交予同行之人，其轉讓安非他命是否轉取價差、是否具營利意圖，即非無疑。卷內復無補強證據可資佐證被告確有營利意圖，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告僅係轉讓安非他命予甲○○，而非販賣。③至被告轉讓予甲○○安非他命之次數，雖據甲○○於偵查中證稱「約20次左右」，惟對於確實次數所供並不明確。
參諸該證人證稱「係6、7月左右開始施用，最後1次是94年10月3日，毒品由被告提供」、「最多2個禮拜買1次，大部分是3天買1次」等語（見偵查卷第17、29頁），並依罪證有疑利歸被告之法則，以【轉讓期間係94年7月31日至同年10月3日期間】、【每2週又3天（即17天），即轉讓2次】計算，應認被告轉讓之次數為7次（7月31日至10月3日計65日；每17天轉讓2次；65/17x2=7，小數點以下無條件捨去）。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第1、2級毒品之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第1、2級毒品罪。公訴人雖依證人乙○○、甲○○警詢時，及甲○○偵查時之證詞，認被告所為係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第1級毒品、第2級毒品罪嫌，然此為被告所堅詞否認，證人乙○○、甲○○警詢證詞不具證據能力，已如前述，不得採為不利於被告之認定；依該2名證人偵查中之證詞，及證人乙○○於本院審理時所述，僅足認被告轉讓毒品犯行，並無證據可佐證被告轉讓毒品主觀上有何營利之意思，尚無從說服本院形成被告確實販賣毒品之心證。惟因販賣與轉讓毒品之基本社會事實同一，本院自得審判，並變更起訴法條。又被告轉讓第1級毒品海洛因予乙○○之數量達41.25公克以上、轉讓第2級毒品安非他命予乙○○之數量達11.25公克以上（轉讓予甲○○之數量雖無從證明，惟與轉讓予乙○○部分相加結果，數量顯逾11.25公克），均已超過轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款、第2款所定轉讓第1級毒品淨重5公克、第2級毒品淨重10公克之標準，各應依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。又被告轉讓第1、2級毒品前持有毒品之低度行為，分別為轉讓第1、2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告先後多次轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行，均時間緊密，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，各以1罪論，並遞加重其刑。另被告所犯上開轉讓第1級毒品罪、轉讓第2級毒品罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告明知海洛因、安非他命均屬戕害人身心之毒品，竟仍無償轉讓他人施用，且數量非寡，助長毒品蔓延於社會，對社會造成之危害至深且鉅，惡性非輕；犯罪後復矢口否認犯行，絲毫未見悔意；兼衡被告係國中畢業之智識程度，已與配偶離異、與父母及2名子女同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案海洛因及安非他命各2包，因被告之轉讓毒品行為，已交付案外人乙○○持有，係另案扣押，而非本案扣押之毒品，依主從相隨之法理，爰不於本案為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第6項，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款、第2款，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務中華民國95年6月30日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官鄧晴馨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年6月30日
書記官陳慶時附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬─────┬─────┬───────┬────────────┐│編號│通訊監聽時間│監聽電話│發話/受話│核准監聽期間│臺灣嘉義地方法院檢察署│││││電話││通訊監察書│├──┼────────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤│1│94年7月25日17時│0000000000│0000000000│94年6月27日至│94年6月27日94年 嘉檢慎和 │││26分許│（被告）│（乙○○）│94年7月26日│監續字第000038號│├──┼────────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤│2│94年8月8日17時18│0000000000│0000000000│94年7月14日至│94年7月13日94年嘉檢慎和│││分許│（乙○○）│（被告）│94年8月12日│監續字第000045號│├──┼────────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤│3│95年10月4日11時│0000000000│0000000000│94年9月20日至│94年9月20日94年嘉檢慎和│││45分許│（乙○○）│（被告）│94年10月19日│監續字第000178號│└──┴────────┴─────┴─────┴───────┴────────────┘