裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第704號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許文亮指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10656號），本院判決如下：
主文許文亮未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表編號１、２、５「沒收物品名稱、數量」欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許文亮明知可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國105年4月15日某時，在臺中市○○區○○路上某處，收受真實姓名年籍不詳、綽號「黑明」之成年人所交付如附表編號1至3所示具有殺傷力之物及編號4所示不具殺傷力之物後，將之藏放在其位於臺中市○○區○○路○○號租屋處房間內如附表編號5所示之物內而寄藏之。嗣經警於105年4月20日上午10時30分許，持本院核發之搜索票前往上址進行搜索，乃循線扣得附表編號1至5所示之物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告許文亮（下稱被告）及其辯護人對於本案證據均同意有證據能力，並得做為判斷之依據（見本院卷第83頁），且查：
一、被告自白之證據能力按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告並未主張其警詢、偵查及本院準備程序、審理時之自白係遭受不正方法而得，揆之前揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，即得為證據。
二、卷附鑑定報告之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。經查，本案經引用作為證據之內政部警政署刑事警察局105年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片（見偵卷第63至64頁），係由司法警察機關將扣案如附表編號1至4所示之物，依送鑑之標準作業流程，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，，且該鑑定書對於鑑定方法、結果均記載明確，形式上並無闕漏或顯然錯誤之情形，揆諸前揭說明，上開鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
三、其他被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人、辯護人於本院準備程序、審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
四、卷附查獲照片之證據能力：又本案卷附查獲照片（見偵卷第41至43頁），係司法警察機關執行搜索後，對本件查獲現場及查獲物品以靜態拍攝照片方式所得，均係藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實且正確之記錄，均未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。
五、扣案物之證據能力：扣案如附表編號1至5所示之物，為司法警察機關持本院核發之搜索票，至被告上址租屋處執行搜索而取得，有本院10
5年度聲搜字第841號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第31至34頁），上開扣案物均非供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理中自白不諱（見偵卷第20頁反面至第21頁反面、第58頁正反面；本院卷第82頁反面、第105、106頁），並有證人 高妤函 證述 可佐 （見偵卷第24頁反面至第25頁），且有查獲照片附卷可稽（見偵卷第41至43頁）及附表編號5之物扣案足憑；又扣案如附表編號1之物，經鑑定後認其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，有殺傷力，另附表編號2之物經採樣
1顆試射，可擊發且具有殺傷力，而附表編號3之物經試射，可擊發且具殺傷力，至於附表編號4之物經試射，無法擊發而不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月23日刑鑑字第1050038758號鑑定書及所附照片在卷可參（見偵卷第63至64頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪認可採。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏，有最高法院102年度台上字第4389號判決意旨可參。查被告自陳係受綽號「黑明」之成年人之託保管上開扣案之改造手槍及子彈，遂將之藏置於租屋處房間枕頭內，則被告所為自係該當上開「寄藏」之行為。從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。至於被告因寄藏而持有該改造手槍、子彈之行為，乃為寄藏之當然結果，不另論罪。被告係同時以一收受藏放之行為而犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、被告前因公共危險案件，分別經本院以102年度沙交簡字第
260號、102年度交簡字第178號判決處有期徒刑6月、6月確定，上開罪刑再經本院以102年度聲字第2980號裁定應執行有期徒刑11月確定，其後入監執行，並於103年7月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告前於偵查中供稱：伊所寄藏而持有附表編號1至4所示槍枝、子彈來源為綽號「黑明」之人，伊沒有「黑明」之聯絡電話，「黑明」是臺中市大安區的人等語（見偵卷第21頁、第58頁反面），另於本院準備程序中供稱其所寄藏持而有上開槍枝、子彈來源為綽號「黑明」之 王明遠 ，伊已經不知道該人詳細地址，而且聯絡方式也弄丟了等語（見本院卷第82頁反面），而經本院先後函詢，均未能查緝被告所稱綽號「黑明」之人，有臺灣臺中地方法院檢察署106年1月17日中檢宏陶105偵10656字第6713號函、106年2月18日中檢宏陶105偵10656字第18849號函在卷可稽（見本院卷第94、
101頁），從而被告本案犯行尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，併此敘明。
四、至辯護意旨雖請求本院依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨可資參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，本係基於所受寄藏放而持有該等物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告寄藏、持有槍枝，非用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍為之，具有相當之惡性，其犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，至被告犯罪之目的、受寄藏放而持有時間久暫及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告擅自受寄藏放具殺傷力之改造手槍、子彈，對於他人生命身體安全及社會治安不無潛在危險與威脅，所為並非可取，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡以被告本案犯罪情節（被告寄藏上開改造手槍、子彈之數量非多、期間非長，復無事證足認被告曾持所寄藏之改造手槍、子彈從事其他不法行為），暨其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第19頁）、其餘素行狀況與公訴人具體求刑有期徒刑3年4月尚屬適當等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收之說明：
一、被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並修正刑法第38條第2項為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，且同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
二、扣案如附表編號1之物，均為法律所禁止非法持有之具殺傷力改造手槍，另附表編號2、3所示之物亦均為法律所禁止非法持有之具殺傷力子彈，則上開物品除已因試射擊發之子彈因彈頭與彈殼分離而不具殺傷力，不再屬於違禁物而不予宣告沒收外，其餘之物均具有違禁物之性質，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
三、被告因寄藏所持有附表編號1至3所示具有殺傷力之槍枝、子彈所用如附表編號5之物，為被告所有，業據其供明在卷（見偵卷第20頁反面），且參諸卷附查獲照片（見偵卷第42頁），被告顯係利用附表編號5之物以隱匿持寄藏、持有上開槍枝、子彈，堪認附表編號5之物與被告本案犯行具有相當直接關聯性，屬供其犯罪所用之物，此外，如予以宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，亦依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、另扣案如附表編號6至7之物為被告所有，雖經被告供述在卷（見偵卷第20頁反面），然該等物品尚難認與被告本案犯行有何直接關聯性；附表編號8、9之物，被告供稱非為其所有之物（見偵卷第20頁反面），且卷內並無該等物品是否含有或沾染無法析離之法定毒品成分之事證，復與被告本案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行無關，（最高法院105年度台上字第3163號判決意旨參照），是均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段，修正後刑法第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官鄭舜元法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國106年3月23日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬──────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│沒收物品名稱、數量│├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│1.│由仿自動手槍製造之槍枝，車│1.內政部警政署刑事警│由仿自動手槍製造之槍枝，車│││通金屬槍管內組鐵而成之改造│察局105年5月23日│通金屬槍管內組鐵而成之改造│││手槍（含彈匣1只）1支（槍│刑鑑字第0000000000│手槍（含彈匣1只）1支（槍│││枝管制編號0000000000）│號鑑定書（偵卷第63│枝管制編號0000000000）。││││至64頁）。│││││2.擊發功能正常，可供│││││擊發適用子彈使用，│││││具殺傷力。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│2.│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5│1.內政部警政署刑事警│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5│││mm金屬彈頭而成之非制式子彈│察局105年5月23日│mm金屬彈頭而成之非制式子彈│││2顆│刑鑑字第0000000000│1顆。││││號鑑定書（偵卷第63│││││至64頁）。│││││2.採樣1顆試射，可擊│││││發，具殺傷力。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│3.│由金屬彈殼組合直徑8.9mm金│1.內政部警政署刑事警│無。│││屬彈頭而成之非制式子彈1顆│察局105年5月23日│││││刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書（偵卷第63│││││至64頁）。│││││2.經試射，可擊發，具│││││殺傷力。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│4.│由金屬彈殼組合直徑8.9mm金│1.內政部警政署刑事警│無。│││屬彈頭而成之非制式子彈1顆│察局105年5月23日│││││刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書（偵卷第63│││││至64頁）。│││││2.經試射，無法擊發，│││││不具殺傷力。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│5.│藏放編號1至4之物之枕頭（│被告所有，供犯罪所用│藏放編號1至4之物之枕頭（│││含枕頭套）1個│之物。│含枕頭套）1個│├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│6.│枕頭（含枕頭套）1個│被告所有，與犯罪無關│無。││││之物。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│7.│房屋租賃契約書1份│被告所有，與犯罪無關│無。││││之物。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│8.│安非他命吸食器1組│非被告所有，與本案犯│無。││││罪無關之物。││├──┼─────────────┼──────────┼─────────────┤│9.│第二級毒品安非他命1包│非被告所有，與本案犯│無。││││罪無關之物。││└──┴─────────────┴──────────┴─────────────┘