裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第62號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第62號原告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○被告己○○
丙○○共同訴訟代理人 李慶松 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳仟玖佰壹拾肆萬貳仟零陸拾柒元，及其中新台幣貳仟肆佰玖拾萬參仟壹佰肆拾玖元，自民國九十三年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息；暨自民國九十二年八月十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告等應連帶給付原告新台幣（下同）00000000元，及自民國92年7月19日起至清償日止，
按年息10%計算之利息，及自92年8月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。」；嗣於99年2月26日言詞辯論期日變更聲明為：「被告等應連帶給付原告00000000元，及其中00000000元，自92年7月19日起至清償日止，按年息10%計算之利息；及自92年8月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。」，可認係減縮應判決事項之聲明，且係基於同一基礎事實為訴之變更，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠被告己○○於79年間與其訂立消費借貸契約，並由被告丙○
○擔任連帶保證人，約定借款金額分別為1650萬元及1350萬元，借款期間均自79年12月12日起至99年12月12日止，各分為240期，借款利率按週年利率12.75%計算，前揭借款應自借款日起每滿一個月支付本金及利息，如有遲延時，除須按上開利率計算遲延利息外，自逾期之日起在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算違約金，且如有未按期給付即喪失期限利益及分期攤還之權利，全部借款視為到期，應立即一次連帶清償全部債務。嗣因被告等於87年2月12日起即未依約繳納本息，經原告行使抵押權聲請拍賣抵押物即坐落高雄市○○區○○段8小段184建號，門牌為高雄市○○○路○○○號建物，及該建物坐落土地即高雄市○○區○○段8小段第41、42地號土地之持分（下稱系爭不動產），並經臺灣高雄地方法院91年度執字第22513號強制執行事件拍賣抵押物，經分配後仍有00000000元（其中本金為00000000元，已到期之利息及違約金為0000000元）未獲清償，是被告等就拍賣不足額部分，依前揭消費借貸及連帶保證關係，仍應負連帶清償責任。並聲明：被告等應連帶給付原告00000000元，及其中00000000元，自92年7月19日起至清償日止，按年息10%計算之利息；及自92年8月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。
㈡對於被告抗辯之陳述略以：
⒈擔保放款契約，在內容上可分為債權契約及物權契約。關於
「借款人之變更」，在放款審核作業流程上，需清償原貸款帳號，並塗銷原設定之抵押權，再進行對新借款人之徵信審核（債權契約）及擔保物重新設定(物權契約)之作業，作業流程始算完備。訴外人戊○○○與被告己○○之間以其意思表示，約定由戊○○○承擔其債務，其約定之效力只存在戊○○○與被告己○○之間，並不能以其約定之內容對抗原告。是被告己○○雖曾以存證信函通知戊○○○前來原告公司辦理「借新還舊」事宜，惟原告並無實際受理戊○○○為「借新還舊」之申請，更遑論有承認其「債務承擔」之表示，更何況原告並未於86年9月9日發函通知被告己○○及戊○○○辦理「借新還舊」之手續。
⒉原告與被告等所定系爭借款契約，係約定系爭借款應依約繳
息，並不問由債務人親自為之，或委由他人代為處理。縱系爭不動產貸款期款為戊○○○繳交，此乃戊○○○與被告等間之約定，若逕自推論，原告知悉並同意系爭「債務承擔」，顯欠允洽。又原告本於抵押權之追及性，以現所有權人即戊○○○為聲請拍賣抵押物裁定之相對人，並依據該拍賣抵押物裁定，向法院聲請強制執行程序以求償，此乃係抵押權之實施。若以此認定原告同意戊○○○為本件之債務承擔，洵屬無據。
⒊另本件違約金之請求，係依高雄地方法院91年執字第22513
號分配表所載利率，自92年8月19日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率10%（即年息1%）；逾期超過6個月者，按上開利率20%（即年息2%）計算，並無過高之情事。
二、被告等則略以：㈠被告等雖曾與原告訂立系爭借貸契約，並就系爭不動產於79
年11月30日設定最高限額抵押權3600萬元予原告，惟被告己○○另於84年5月5日與訴外人 吳招蓉 就系爭不動產訂立買賣契約，契約中並明確約定：「於簽訂本約三日起由乙方（即吳招蓉）承受甲方（即被告己○○）原向國泰人壽保險公司貸款餘額貳仟柒佰陸拾萬元正，其差額部分參拾萬元，甲方同意於繳納土地增值稅時一併付與乙方。其利息自訂立本合約之次日起由乙方繳納，其繳納期間至捌拾肆年柒月伍日止，甲方同意於交屋日未交屋時，因延期所衍生之利息由甲方負責繳納，其期間至交屋日止。並於簽約日開立本票伍張作為擔保。」，顯見上開買賣契約雙方間已存有一債務承擔之契約，承擔標的係被告己○○對原告之系爭借款債務，被告己○○並於84年5月22日隨台中工業區郵局第259號存證信函檢附支票1紙，支付依上揭約定應負擔之利息與吳招蓉。嗣被告己○○亦分別以85年7月17日及86年9月18日存證信函，通知原告系爭不動產所有權已移轉予他人，及系爭借款債務亦由買受人承擔等情事，另原告並於86年9月9日函知被告己○○及戊○○○辦理「借新還舊」之手續，是原告至遲於86年9月18日前，應已知悉上揭事實。
㈡被告己○○係以3800萬元購買系爭不動產，並於建築物完工
後再向原告貸款3000萬元，截至被告己○○出售予吳招蓉為止（登記所有權人為戊○○○），已繳交56期共1600萬元以上之本息予原告。嗣被告己○○於84年間出售系爭不動產後，戊○○○亦自84年8月至87年2月止，連續31期將本息繳交予原告。原告明知系爭不動產所有權已移轉予戊○○○，並持續收取戊○○○繳交之本息，足證原告早已知悉，並同意由戊○○○為系爭借款之債務承擔，則系爭借款實已由戊○○○及吳招蓉為債務承擔無訛，原告自無向被告己○○請求返還系爭借款債務之餘地。
㈢按由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔
已為承認外，因債務之承擔而消滅，民法第304條第2項定有明文。本件被告丙○○曾與原告訂立一連帶保證契約，擔保被告己○○與原告之系爭借款債務，然上開債務承擔契約生效並經原告承認後，因被告丙○○對債務承擔人之債信情況並不熟悉，故並未對該債務承擔契約為承認，依上揭規定，其保證債務因此而消滅，故原告要求被告丙○○履行其保證債務，亦屬無理由。
㈣被告己○○與戊○○○及吳招蓉於系爭不動產買賣契約成立
後，被告己○○甚且支付買價差額、貸款差額、利息差額等予戊○○○等人，當時被告己○○若非已與戊○○○及吳招榮達成合意由其等為債務承擔，被告己○○怎可能再支付上揭款項？若戊○○○及吳招蓉未購買系爭房地，被告己○○怎可能支付上揭款項？再者84年5月5日當天簽約時，有訴外人 盧長淵 、 陳明 吉、 盧月嬌 、 林清海 等介紹人及土地代書許文怡等，與雙方當事人在場；簽約完畢，每位介紹人也依社會慣例收取合理之介紹費，此亦有介紹人盧月嬌之書面證詞可稽，足徵戊○○○在鈞院之證言顯係虛偽之詞。此外，縱吳招蓉與戊○○○係通謀而為虛偽之意思表示，但兩人間之無效行為，並不影響戊○○○實際分期清償系爭不動產抵押之本息，以承擔被告對原告債務之效力。事實上原告亦明知系爭不動產已移轉於戊○○○，並同意其為債務承擔，故原告自84年8月間起至87年2月間止，乃轉向戊○○○收取本息，且在戊○○○未繼續繳交本息之日起，遂逕向戊○○○以強制執行之手段，請求清償並至查封，且於拍賣扺押標的物期間，原告亦從未通知被告己○○。
㈤退而言之，若鈞院認原告之主張有理，惟原告請求給付之利
息，其中利息超過5年之請求權時效部分，被告等自得主張時效消滅拒絕給付。又兩造間所約定之違約金，係依年息20%計算，衡諸現今銀行利率已大幅調降，依此計算違約金顯有過高之情形，故請鈞院審酌雙方所受損害之客觀情事，予以核減。
㈥綜上所述，被告己○○對原告之系爭借款債務既已移轉他人
，且被告丙○○亦未對該債務承擔契約為承認，其保證債務即因此消滅，則原告之主張即無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項：
⑴被告己○○於79年10月22日分別向原告借款1650萬元及1350
萬元，借款期限均自79年12月12日至99年12月12日止，並由被告丙○○擔任連帶保證人，惟自87年2月12日起即未依約繳納本息。嗣原告遂以戊○○○為相對人，向高雄地方法院聲請拍賣抵押物裁定（85年度拍字第322號裁定），並於91年5月29日向高雄地方法院聲請拍賣抵押物之強制執行，經高雄地方法院91年度執字第22513號執行並拍定後，分配受償00000000元（計算至92年7月18日止，僅受償部分利息，本金及違約金則均未清償），仍有00000000元（其中本金為00000000元，已到期之利息及違約金為0000000元）未獲清償。
⑵被告己○○曾以系爭不動產於79年11月30日設定最高限額抵
押權3600萬元予原告，實際貸款3000萬元，截至被告己○○將系爭不動產出售予吳招蓉為止（登記所有權人為戊○○○），已繳交56期共1600萬元以上之本息予原告。嗣被告己○○出售系爭不動產予戊○○○後，戊○○○亦自84年8月至87年2月止，連續31期將本息繳交予原告。
⑶被告己○○曾於84年5月5日與吳招蓉就系爭不動產訂立買賣
契約，契約中約定：「於簽訂本約三日起由乙方（即吳招蓉）承受甲方（即被告己○○）原向國泰人壽保險公司貸款餘額貳仟柒佰陸拾萬元正，其差額部分參拾萬元，甲方同意於繳納土地增值稅時一併付與乙方。其利息自訂立本合約之次日起由乙方繳納，其繳納期間至捌拾肆年柒月伍日止，甲方同意於交屋日未交屋時，因延期所衍生之利息由甲方負責繳納，其期間至交屋日止。並於簽約日開立本票伍張作為擔保。」。
⑷被告對原告所提出之系爭借款繳息明細等資料無意見。
㈡爭執之事項：
⑴系爭借款債務，是否已由 吳昭蓉 或戊○○○承擔，且經原告
同意？⑵系爭借款債務如未由吳昭蓉或戊○○○承擔，則原告向被告
等請求給付利息，超過5年部分，是否已罹於請求權消滅時效？另原告請求被告等給付違約金部分，是否亦有約定過高之情事？
四、本件得心證之理由：㈠上揭不爭執之事實，復有原告提出之擔保放款借據影本2紙
、國泰人壽保險股份有限公司約定書影本1份、臺灣高雄地方法院91年度執字第22513號強制執行事件92年8月1日分配表影本1紙、本院98年度司促字第51319號支付命令影本1份、被告己○○83年5月12日至92年7月18日間之繳息紀錄表影本1份、高雄市新興地政事務所新庄段8小段41、42號地號土地、184號建號建物異動索引各1份，被告提出之84年5月5日不動產買賣契約書影本1份、臺中市第九信用合作社84年5月12日面額160578元支票影本1紙（發票人己○○、支票號碼FA0000000、帳號1498-7）等資料附卷可憑，且經本院調閱臺灣高雄地方法院87年度執字第22481號、91年度執字第22513號強制執行事件卷宗查核屬實，此部分堪信為真實。
㈡又被告等陳稱系爭借款債務於被告己○○將系爭不動產出售
予吳招蓉之際，業由被告己○○與吳招蓉訂立上開債務承擔契約乙節，已如前述，雖證人戊○○○於本院審理中到庭證稱：系爭不動產買賣契約是假的，是因被告己○○無力繳納貸款利息，故要伊幫忙找人擔任人頭買受人，伊才找吳招蓉與被告己○○簽立買賣契約書，並將系爭不動產過戶於伊名下，再由伊將系爭不動產轉賣出去，吳招蓉都沒有參與系爭不動產之買賣，伊或吳招蓉亦均未支付任何價金等語，然觀被告己○○於84年間曾簽發臺中市第九信用合作社面額160578元支票1紙予吳招蓉，有上揭支票影本1紙在卷供參，核與被告等提出之84年5月22日台中工業區郵局存證信函所載：
茲檢附該貸款本人（指被告己○○）應繳日數（4月12日至5月5日）之利息計壹拾陸萬零伍佰柒拾捌元正之支票乙張，請台端收執˙˙等內容相符，則如系爭不動產之買賣契約係屬虛偽，衡情被告己○○當無需支付該筆利息款項予吳招蓉。又觀戊○○○於取得系爭不動產所有權後，曾於86年9月3日將系爭不動產共同設定700萬元普通抵押權予訴外人吳佩芬，嗣並與其夫之母 陳金樹蘭 將系爭房屋共同出租予訴外人震東服飾開發有限公司（負責人為訴外人即戊○○○之夫 陳明吉 ），租期自90年12月1日至92年11月31日，租金每月5萬元，後經該院於92年1月20日以92高貴民夏91執字第22513號通知予以除去租賃等情，亦據本院調閱前開執行事件卷宗核閱無誤，益徵被告己○○確已將系爭不動產出賣予吳招蓉，否則被告己○○焉有可能容認戊○○○將系爭不動產設定高額抵押權及出租予他人之理。是證人戊○○○上開所陳，顯與常情有違，且與事實不符，應不足取。被告等上開所稱，至堪採信。
㈢被告等又辯稱：系爭借款債務之上開債務承擔約定之事，業
經原告同意云云，然此為原告所堅決否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條前段定有明文。次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認對於債權人不生效力。民法第300條、第301條，分別定有明文。是債務承擔，須由債權人與第三人訂立契約（即勿庸經債務人同意）或由債務人與第三人訂立債務承擔契約，而經債權人同意始生債務承擔之效力。此亦即債之相對性。再按債務之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（參最高法院20年上字第2017號判例要旨）。揆諸上開規定及判例意旨之說明，被告等就上開所稱有利於己之事實，自應負舉證之責。經查，①觀諸卷附被告己○○於85年7月15日對吳招蓉所發之存證信函（副本予原告及戊○○○）雖載明：「˙˙依所訂買賣契約第2條，台端承受本人原向國泰貸款之餘額...等語，惟依原告提出之繳款記錄表，其中僅列有繳款前本金餘額、應繳日期、實繳日期、適用年利率、本金、利息、延滯金、違約金、管理費、票據表示、繳款方式等項目，其上並無繳款人為何人之記載，有該繳款紀錄表影本可參，自難據該繳款記錄表逕以認定原告於收取本息之際，即知悉貸款之本息係由戊○○○所繳納。況貸款之繳納並不以本人親自為之為必要，亦得由他人代為繳納，則縱原告接受戊○○○繳納系爭借款債務之本息，亦尚難逕以推斷原告業已承認被告己○○與吳招蓉間所為之債務承擔。②被告等雖又抗辯：原告曾於86年9月9日發函通知被告己○○及戊○○○辦理借新還舊云云，惟此亦為原告所否認，而證人戊○○○亦到庭證述：未曾收到原告所寄發請其辦理借款之存證信函等語，證人即曾受僱於原告處辦理放款業務之甲○○復到庭證稱：不清楚原告是否曾於86年9月間寄發任何存證信函給被告，亦不清楚被告己○○向原告之借款有無第三人承擔等語，此外，被告等復無法提出其他證據證明原告確有寄發請戊○○○辦理借新還舊之存證信函之事，則被告等上揭所辯，實難逕信。況原告縱有寄發該存證信函，惟所謂「借新還舊」乃須對新借款人進行徵信審核，申請人須備之文件與新受理件相同，且原則上需辦理擔保物重新設定之作業，此有原告提出之借新還舊件處理要點影本、各類貸款受理必備文件影本在卷可憑，準此，「借新還舊」既仍要審核債務承擔人之資格，則原告縱有通知他人辦理借新還舊乙事，亦要非屬對債務承擔之承認至明。③再被告等雖辯稱：原告受被告通知系爭債務由戊○○○承擔後，於戊○○○無力繳納本息時即逕以戊○○○為債務人訴請強制執行，其行為已符合最高法院18年上字第61號判例之意旨，可認原告已經承認系爭借款之債務承擔云云，然按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。查系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（參最高法院74年台抗字第431號判例要旨），則原告嗣雖以戊○○○為執行債務人聲請強制執行，惟其既為系爭不動產之抵押權人，則原告列該不動產之現所有人即戊○○○為執行債務人聲請請強制執行，揆諸上揭規定及判例要旨之說明，亦僅為實行其抵押權之行逕，殊難認原告有逕向第三人請求清償該借款債務之意思，自亦難認原告對被告己○○與吳招蓉間債務承擔約定之乙事，已為明示或默示承認。④綜上所述，被告等既無法舉證證明系爭借款債務，約定由戊○○○或吳招蓉承擔乙事，確經原告同意，則依舉證責任分配之原則，渠等自應受不利之認定，其等上開所辯，自不足採認。再系爭借款債務既無如被告等所稱債務承擔之情事，則系爭借款債務之連帶保證人即被告丙○○自無適用民法第304條第2項規定之餘地，而謂其所負之連帶保證責任，已因債務承擔而消滅，自不待言。從而，原告主張其並未同意系爭借款債務之承擔，被告己○○對原告仍須負償還系爭借款之責，被告丙○○所負之連帶保證責任亦不消滅乙節，自堪採信。
㈣另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；又按消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。民法第126條、第129條定有明文。查原告係於98年11月18日對被告等提起本件訴訟（因支付命令經被告等依法提出異議，而視為起訴），此有本院蓋於民事支付命令聲請狀上之收文章可憑，則系爭利息超過5年部分，揆諸上開規定之說明，自已罹於請求權消滅時效，則被告等就此提出時效抗辯拒絕給付，自屬有據。是本件就系爭利息部分，原告僅得請求自98年11月18日起回溯5年內即自93年11日19日起至清償日止之利息，逾此部分之利息請求，即屬無據。
㈤再按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252條所明定。惟按衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。且約定之違約金是否過高、應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨）。查觀諸兩造於前開借據約定「如有遲延履行時，除按原訂利率支付遲延利息外，自逾期之日起6個月以內者，另按原訂利率10%，逾期6個月以上者，另按原訂利率20%加付違約金。」，即知兩造約定之違約金乃視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又查兩造約定之借款利率，借款當時約定利率為年息12.75%，目前請求利率亦僅為年息10%，均未逾民法第205條規定之年息20%，亦未逾民法第204條約定之12%，應屬合理。再者，以借款利息之一成及二成計付違約金，乃國內銀行借款慣用之約定，倘被告能如期履行債務，原告即可即時收回債權，並作其他放款使用，而無須另支出成本催收，況本件原告所請求之利息及違約金之利率總和為12%（10%＋2%=12%），未逾民法第205條之規定，亦無顯不公平之情形。是本院斟酌一般之客觀事實，及社會經濟狀況及原告因被告等未依約履行債務所受之損害，認為兩造約定上開違約金，並無過高之情形可言，是被告等又抗辯違約金約定過高，請求酌減云云，即屬無據。
㈥綜上所述，原告主張被告己○○向其借款，並由被告丙○○
擔任連帶保證人，詎被告等於87年2月12日起即未依約繳納本息，其自得請求被告等連帶給付系爭借款本金、利息及違約金，應屬可採；至被告等雖抗辯系爭借款債務已由第三人承擔並經原告同意，惟未能舉證以實其說，自仍應負返還系爭借款本金、利息及給付違約金之責任。又被告等抗辯利息請求權超過起訴日前5年之部分，已罹於時效而得拒絕給付等語，為有理由，原告就此部分之請求，即不應准許。末被告等復抗辯違約金之約定過高云云，則非可採。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告等連帶給付00000000元，及其中00000000元，自93年11月19日起至清償日止，按年息10%計算之利息；暨自92年8月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
五、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，經核亦無應依職權宣告假執行之情事，則被告陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，容有誤解，併此敘明。
六、末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第四庭法官黃文進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月30日
書記官