臺灣基隆地方法院107年度訴字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第56號刑事判決

裁判日期：民國107年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第56號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張皓哲選任辯護人劉佳強律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1651號），本院判決如下︰
主文張皓哲共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未據扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張皓哲曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，經本院以104年度基簡字第522號判決判處應執行有期徒刑6月，於民國105年3月30日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟與 施學 彣、 張晏晨 共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意，由 施學彣 提供行動電話0000000000號為聯絡工具，並提供第三級毒品以為販賣，張晏晨以上開行動電話發送販賣第三級毒品之暗語訊息予不特定人（以上二人關乎本案之犯行均未經起訴），張皓哲則於接獲張晏晨通知後前往交易毒品之分工方式，於㈠105年10月21日16時39分許， 潘郁舜 撥打0000000000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品5包，施學彣接聽後，由張晏晨通知張皓哲前往交貨，張皓哲先前往 施學彣位 在基隆○○○區○○○路之租屋處，向張晏晨拿取咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包及0000000000號行動電話1支，再前往交貨，同日17時59分許，張皓哲以0000000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知將於10分鐘後抵達，之後即在基隆○○○區○○街○○號「蔚藍海岸汽車旅館」109號房，將上開咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包，以新臺幣（下同）3000元販售予潘郁舜。張皓哲於交易完成後，將販賣所得之3000元及0000000000號行動電話1支返還予張晏晨，張晏晨則交付酬勞250元予張皓哲。㈡105年10月22日23時11分許，潘郁舜撥打0000000000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品10包及愷他命2包，仍由施學彣提供毒品，由張晏晨通知張皓哲前往交貨，張皓哲亦先前往施學彣位於基隆○○○區○○○路之租屋處，向張晏晨拿取咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮10包、愷他命2包及0000000000號行動電話1支，再前往交貨，張皓哲於同日23時42分許，以0000000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知即將抵達，之後即在基隆○○○區○○街○○號「蔚藍海岸汽車旅館」109號房，將10包亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮以5000元、2包愷他命以3000元之價格，販售予潘郁舜。張皓哲於交易完成後，再將販賣所得之8000元及0000000000號行動電話1支返還予張晏晨，張晏晨則交付酬勞900元予張皓哲。
二、經警依法對上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，於105年11月1日14時許，在基隆巿中山路與中和路大慶社區之統一便利商店，當場查獲張晏晨販賣第三級毒品氯甲基卡西酮予 黃尚強 ，並執行搜索，在張晏晨身上扣得販毒用之0000000000號行動電話1支、膠囊包裝之第三級毒品氯甲基卡西酮10顆及愷他命10包等物，復經張晏晨供述而得知施學彣，經員警趕赴施學彣位於深澳坑路之租屋處，施學彣同意搜索，扣得咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包、膠囊包裝之氯甲基卡西酮6顆、氯甲基卡西酮1包、愷他命1包、愷他命1瓶及第三級毒品 芬納西泮 1包（以上查獲物均扣案於基隆地檢105年度偵字第5041號、第5042號、第5078號、第5121號卷）。嗣再經警循線查獲張皓哲。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人潘郁舜、施學彣、張晏晨分別於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告使用之「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之105年度聲監字第873號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告張皓哲對於上開販賣2次第三級毒品之事實坦承不諱，核與證人潘郁舜、施學彣、張晏晨於警詢、偵訊之證述情節大致相符，此外，有0000000000號行動電話通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心105年12月2日航藥鑑字第00000000號（張晏晨扣案毒品部分）及105年12月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（施學彣扣案毒品部分）各1紙附卷可稽。其2次販賣第三級毒品，事證明確，犯行堪予認定，均應予依法論科。
二、按亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告就上開2次犯行，均與施學彣、張晏晨有犯意聯絡及行為分擔，應以共犯論處。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、至起訴書雖未提及本案被告與施學彣、張晏晨共犯關係，且載述咖啡包內係混有愷他命云云，惟查㈠被告、證人施學彣、張晏晨均於警詢供承確係共同分工販賣第三級毒品等情，與證人潘郁舜警詢證述情節相符，復有通訊監察錄音可供查證，被告係與施學彣、張晏晨係共犯一節應可認定。㈡又證人施學彣於105年11月1日經搜索扣得之咖啡粉包內裝粉末，經送鑑定結果係亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月15日航藥鑑字第10511283號毒品鑑定書附卷可憑（偵卷第79頁），被告販售予證人潘郁舜之咖啡粉包毒品既為施學彣所提供，則內裝之第三級毒品種類，應同為亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮，起訴書逕載為愷他命一節，顯然有誤。㈢起訴書證據清單漏未記載同卷附之證人施學彣、張晏晨警詢證述及毒品鑑定報告，無視相關證人警詢證述內容及卷附毒品鑑定報告所得之毒品種類，逕自認定所載之犯罪事實自有錯誤，應予更正，本院乃爰引本案所附證據資料，依被告、相關證人之證述內容認定本案犯罪事實，應予敘明。又證人施學彣、張晏晨為本案販賣毒品之主導者，其等關於本案相關犯行責任，既未經起訴，仍應由檢察官追查辦理以明，併予敘明。
四、刑之加重：被告有事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、刑之減輕：㈠按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就其所為2次販賣第三級毒品犯行，於偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告係受通知前往送貨交易，並非毒品之提供者，亦非主動散佈販賣毒品訊息者，又經認定販賣毒品次數為2次，對象僅1人，每次所獲利益非鉅，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告2次販賣第三級毒品之刑度，再遞減之。
六、刑之酌科：審酌被告明知第三級毒品為國家嚴格查禁之違禁物，仍為貪圖獲利而共同販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，惟兼慮及其於警偵訊及本院審理中始終坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，暨其年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品次數，併其所得利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
七、沒收部分：㈠本案使用作聯絡販賣第三級毒品所用之0000000000號行動電
話1支（扣案於基隆地檢105年度偵字第5041號等卷），係共犯施學彣所有、由張晏晨交付予被告，用供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。上開行動電話1支既已扣於他案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。㈡被告2次販賣第三級毒品所得，各為250元、900元，均未據
扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴、張長樹到庭執行職務。
中華民國107年3月14日
刑事第五庭審判長法官吳佳齡
法官陳怡安法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月14日
書記官李繼業附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。