最高法院110年度台非字第99號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台非字第99號刑事判決

裁判日期：民國110年03月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台非字第99號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李宏明 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年12月11日第一審確定判決（107年度訴字第2778號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4199號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李宏明犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決要旨可資參照）。二、經查：㈠本件被告李宏明（下稱被告）前於附表一編號1至5所示時間，犯附表一編號1至5所示之罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）判處附表一編號1至5所示之刑，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）以99年執聲字第238號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於民國99年2月3日以99年度聲字第417號裁定應執行有期徒刑2年6月，同年3月22（日）確定，檢察官核發99年執更字第720號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至101年3月29日執行期滿。被告另犯毒品危害防制條例案件經臺中地院於99年1月25日以99年訴字第8號判決有期徒刑7月，於99年2月22日確定，臺中地檢署檢察官核發
99年執字第3083號執行指揮書發監執行，刑期起算日為101年3月30日，應執行至101年10月29日執行期滿。上開二案於嗣經法務部核准假釋，被告於101年9月25日縮短刑期假釋期滿。被告另於附表二所示時間，犯附表二所示之罪，經臺中地院判處附表二所示之刑，臺中地檢署以105年執聲字第3505號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於105年12月20日以105年度聲字第5312號裁定應執行有期徒刑1年9月，於106年1月4（日）確定，臺中地檢署檢察官核發106年執更字第474號執行指揮書發監執行，刑期起算日為105年8月25日，應執行至107年5月24日執行期滿。嗣因被告另於97年10月9日犯竊盜罪經臺中地院於106年10月11日以106年易字第3394號判決有期徒刑6月，於106年10月25日確定，因與附表一編號1至5所示之罪合於刑法（第）50條裁判確定前犯數罪之情形，經臺中地檢署以106年執聲字第4013號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於107年1月19日以107年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑2年10月，同年1月31（日）確定，該署檢察官核發107年執更字第770號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至107年9月23日執行期滿。臺中地檢署上開107年執更字第770號、99年執字第3083號、106年執更字第474號案件嗣經法務部矯正署臺中監獄報請法務部重核假釋，經法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000號函審核結果仍符合假釋條件，被告於107年4月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為107年8月8日。惟被告於假釋期間內之107年7月16日犯毒品危害防制條例案件，為臺中地院以107年度訴字第2778號判決判處有期徒刑8月，於107年12月11日確定，致被告前開假釋案件經法務部於108年3月19日以法授矯字第00000000000號函核准撤銷其假釋，所餘刑期4月5日，經該署檢察官核發108年執更字第1233號執行指揮書發監執行，刑期起算日為108年6月27日，應執行至108年10月31日執行期滿，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部108年3月19日法授矯教字第00000000000號函各1份在卷可稽。㈡被告前開案件執行後之假釋，既因在假釋付保護管束期間內故意再犯毒品防制條例案件之罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。是被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月16日下午5時許，在臺中市○區○○路0段00巷0○0號住處，非法施用海洛因一次，其所犯本件違反毒品危害防制條例案件之罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。臺中地院107年度訴字第2778號判決未及審酌，誤認被告前開附表一、二所示之罪，已於107年4月8日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而對本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、（第）443條提起非常上訴，以資糾正」。
貳、本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第
1項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告前有非常上訴意旨二㈠所指之犯罪、科刑、定執行刑及執行情形，有相關之判決、裁定、執行指揮書、前述法務部之函文及被告之前案紀錄表可按。亦即被告經法務部於100年12月29日及107年3月29日2度核准假釋，惟因被告另犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月確定（本院按：即附表一編號6之罪），且因與附表一編號1至5各罪，合於定執行刑之要件，經臺中地院依檢察官之聲請，定應執行有期徒刑2年10月，應執行至107年9月23日；法務部經重新審核後，認上開2次之假釋，應予維持（見107年6月15日法援矯字第00000000000號函參照），被告亦於107年4月3日假釋，假釋期滿日為同年之8月8日。則被告於假釋期滿前之107年7月16日犯本案之施用第一級毒品罪時，其所犯前案之刑尚未執行完畢，自非累犯。原審未及詳查，誤認被告係於前案所犯之罪執行完畢後5年內再犯本案之罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑（原確定判決雖屬依協商程序之判決，而僅於判決
主文諭知「累犯」，並於判決理由援用刑法第47條第1項，並無「加重其刑」之表示。然原確定判決做成於107年12月
11日，其時司法院釋字第775號解釋〈認刑法第47條累犯一律加重最低本刑之規定，於一定情形下，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等〉，尚未公布，應認原確定判決所宣告之刑，係依刑法第47條第1項規定加重其刑後之結果），自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
中華民國110年3月25日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。