裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2164號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2164號上訴人即被告 黃永龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第2118號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第2441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃永龍基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年6月1日14時許，在臺北市○○區○○街附近某公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸入所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於翌（2）日凌晨3時許，行經臺北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑遭警盤查，黃永龍在偵查犯罪職權機關或公務員未發覺其前揭施用第二級毒品犯行前，主動從其褲子口袋取出內含微量無法秤重之第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃球吸食器1組交與員警扣案，並向員警自首其有前揭施用第二級毒品犯行，而願接受裁判，旋經員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃永龍於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（毒偵卷第18、86頁，原審卷第56、62頁，本院卷第36頁），並有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：125531）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年6月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：125531）（毒偵卷第63至65、117頁），及臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可稽（毒偵卷第43至53、127頁），另有第二級毒品甲基安非他命玻璃球吸食器1組扣案可憑，事證明確，被告犯行應堪認定。又被告前因①施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1462號為不起訴處分確定；②復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，經原審法院以93年度易字第47號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告再犯本件施用第二級毒品罪，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第2項規定追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因：①違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度易字第286號判決判處有期徒刑7月，嗣經提起上訴，本院以104年度上易字第1161號判決駁回上訴確定；②違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度審易字第2345號判決判處有期徒刑7月確定；嗣上開案件接續執行，被告入監執行後，於106年1月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至106年2月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前科紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告於107年6月2日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路○○號前經員警盤查時，主動將其所有之玻璃球吸食器交予警方扣案，並於警詢時坦認有施用第二級毒品犯行及表示願受裁判之意，此有臺北市政府警察局警詢筆錄1份在卷可據（毒偵卷第15至18頁），符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，並審酌其曾因施用毒品犯行經執行觀察、勒戒，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟念及施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其自述為國中畢業之智識程度，離婚、需扶養父母，目前從事水電及設計師之工作，日薪約新臺幣2200元之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒8月；並就沒收部分說明：扣案之玻璃球吸食器1組，其內之微量無法秤重之殘渣確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航公局航空醫務中心107年6月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可憑（毒偵卷第127頁），而該物品與內含之第二級毒品甲基安非他命殘渣於鑑定後已無法析離，是該物品與內含之第二級毒品甲基安非他命殘渣應整體視為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品甲基安非他命，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴略謂其於警方查獲詢問前，主動繳出毒品吸食器，並坦承有吸食第二級毒品，符合自首要件，應依法減輕其刑一半；而其前於104年毒品案件經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月，本案原審法院判處有期徒刑8月，明顯未依法減輕其刑一半，因而上訴，請求依法減輕等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎、本件符合刑法第62條前段自首之規定等情，已於事實及理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴所陳之意旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；被告上訴意旨雖就原判決所處刑度顯未依自首規定減輕為爭執，惟原審判決事實及理由欄內業已就被告符合自首規定詳敘在案（參該欄六），況法院審理案件於量處刑度時，係基於個案情節之差異與審判獨立之原則等節綜合考量，其他法院之個別裁判，尚不能拘束原審量刑裁量權之行使，實難核認本件原審判決所量定之刑度，於法有所不合。且依自首之例，係得減輕其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑「至」二分之一，並非必須減輕二分之一，被告認自首應減輕其刑一半，顯係對法律之誤解。是被告上訴為無理由，應予以駁回。
本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國107年12月4日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家麒中華民國107年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。