裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第195號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第195號上訴人即被告 李碧雲 選任辯護人 莊植焜 律師（法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第733號，中華民國109年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5066號、108年度毒偵字第1499號、108年度毒偵字第1658號），提起上訴，判決後，經最高法院就販賣第二級毒品部分發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
李碧雲販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之粉紅色三星牌手機（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收，未扣案之行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李碧雲知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之粉紅色三星牌手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，插置0000000000號SIM卡，惟該SIM卡未扣案）使用LINE通訊軟體與 簡國鈴 聯繫交易毒品事宜，於民國108年3月29日19時許，在基隆市○○區○○路00巷00號之住處內，以新臺幣（下同）5,000元之代價，販賣甲基安非他命約4公克予簡國鈴，藉以從中牟利。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍上訴人即被告李碧雲（下稱被告）被訴於108年3月29日販賣第二級毒品及於108年8月8日施用第二級毒品犯行，經原審法院審理後，認定被告犯販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，予以論罪科刑；被告對原審判決提起上訴，檢察官則未上訴，嗣本院前審撤銷原審判決關於販賣第二級毒品部分，仍認定被告犯販賣第二級毒品罪，予以科刑，就施用第二級毒品部分駁回被告上訴，被告不服提起第三審上訴，經最高法院以110年度台上字第4615號號判決就本院前審判決（109年度上訴字第2415號）關於販賣第二級毒品部分撤銷發回本院，施用第二級毒品部分則經最高法院駁回被告上訴確定。是本院審理範圍，僅限於被告被訴販賣第二級毒品部分，核先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第131、233頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第131至133、233至238頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告李碧雲於警詢、偵查、本院前審及本院坦
承不諱（見108年度偵第5066號卷〔下稱偵5066卷〕第11至16、125至127頁，本院前審卷第192、217頁、本院卷第130、239至240頁），核與證人簡國鈴於警詢及偵查時之證述大致相符（見偵5066卷第31至37、101至107頁），並有上開粉紅色三星牌手機1支扣案可佐，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對
象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。審之毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。經查，觀諸本案之交易型態之直接相對人乃被告與證人簡國鈴，相關毒品交易數量及是否成交，係被告一方決定，被告所為已阻斷證人簡國鈴與其上游毒販之聯繫，無法任由其直接或透過其交易、議價之可能，被告自係基於出賣人之地位，核屬販賣行為無訛。參以被告前有多次施用毒品之前案紀錄，有本院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第34至42頁），應知悉施用、販賣毒品行為均屬政府嚴加查緝之違法行為，其與簡國鈴亦非至親好友，苟無利潤可圖，衡情應不至甘冒重罪之風險，無端無償為他人代購並交付之理，況本案單次交易價量非僅1,000、2,000元之譜，是本案被告藉販售甲基安非他命以從中牟利之意圖，至為灼然，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品犯行堪可認定，應予依法論科。
四、法律適用㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。其中:
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」將販賣第二級毒品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得併科罰金之數額提高為1,500萬元以下，修正後之規定並未對被告有利。
⒉修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為
時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級
毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵查、本院前審、本院審理中，就其販賣第二級毒品甲基安非他命予簡國鈴之犯行均自白犯罪，詳如前述，揆諸前開說明，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於108年8月8日在基隆市警察局刑事警察大隊接受警詢時即供稱略以：我願意供出上游，我有販賣安非他命給簡國鈴，108年3月29日一手交錢一手交貨，販賣的毒品都是向一個綽號小烏龜的人購買，我知道他FB上面的名字叫 林柏君 等語，經警方提示犯罪嫌疑人指認表供其指認編號5之男子就是林柏君（見偵5066卷第13至15頁、第17頁），嗣經檢警對林柏君發動偵查，被告於109年8月6日再次接受同一偵查佐詢問並證稱上開8月8日警詢筆錄所稱其毒品來源係向「小烏龜」之林柏君購買之情屬實，復於同日檢察官偵訊中證稱其向林柏君購毒情形（見本院卷第191至194、213至215頁），經該檢察官於109年12月23日以109年度偵字第2267、2487、3229、3798號對被告林柏君提起公訴，認定林柏君涉於108年1月26日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，有上開起訴書附卷可稽（見本院卷第65至70頁），可見本案確已依被告之供述，供出其毒品來源林柏君，因而使檢警知悉而發動偵查，並因而查獲林柏君，揆諸前揭說明，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又被告意圖營利而販賣第二級毒品，不僅戕害人民健康，且易衍生其他犯罪，對社會治安潛藏高度危險，又被告行為時業已成年，智識正常，難認其對國家刑事重典毫無認識，審酌被告所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，揆諸比例原則、罪刑相當原則，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並再依法遞減之。㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減
輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，仍為上開販賣第二級毒品犯行，對社會治安具有相當危害，所販賣第二級毒品重量為4公克，售價為5,000元，並非單純施用毒品者間之互通有無，尚難認何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，且其販賣第二級毒品犯行，業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及同條例第17條第1項規定遞減其刑，是並無宣告處以上開遞減其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所為販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
五、撤銷改判之理由㈠原判決以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑，
固非無見。惟被告於警詢、偵訊及本院前審、本院審理時均坦承有販賣第二級毒品犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，又被告所供毒品來源，業經檢警發動偵查，並因而查獲，業經認定說明如前，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，原審均未及審酌，而未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴主張就此部分應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減刑，為有理由，自應由本院就原判決關於販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害
防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品之犯行，所為除直接戕害國民身心健康，助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，更間接危害社會治安，所為非是，衡酌其犯後於偵查中坦承犯行，於原審否認，於本院前審及本院坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲之犯後態度，兼衡其年齡、素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易甲基安非他命之數量、自述高中畢業之智識程度、無業、經濟勉持之生活狀況（見偵5066卷第11頁被告警詢筆錄受詢問人欄）、現因另案在監執行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收⒈扣案之粉紅色三星牌手機（IMEI碼：000000000000000、000000
000000000號）及未扣案之被告行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有且各供其本案犯販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該SIM卡因未據扣案，應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣第二級毒品所得價金5,000元，已為被告實際收取，屬
被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且實際收取之現金既未據扣案，應依同條第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國110年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。