裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上易字第138號刑事判決
裁判日期：民國112年05月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第138號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告鄭文彥上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1193號中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第21164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭文彥所處之刑部分撤銷。
鄭文彥所犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：檢察官於本院審理程序時，已明確表示僅就原審判決未依累犯規定論處提起上訴(見本院卷第61至62頁)，因此本案僅就檢察官上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條及論罪認定，均不在上訴範圍，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪理由。
二、撤銷改判之理由㈠檢察官上訴略以：
⒈累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（
參最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定，下稱系爭裁定， 林勤純 法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」）。又按現行刑事訴訟法第161條規定，係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。實務上之操作上，關於累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷。
⒉縱使肯認「系爭裁定」主文見解（即被告構成累犯之事實及
應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎）：
⑴亦難推導出一旦檢察官未能主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
⑵卷附之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、臺
灣高等法院被告前案紀錄表，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據，參以「系爭不同意見書」之說明，若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求。
⑶檢察官已在審理時當庭主張被告構成累犯之事實及應加重其
刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。原判決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑。
㈡經查：
⒈依大法官釋字第775號理由書所述：「為使法院科刑判決符合
憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」，及最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定所認：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，均明確表示關於量刑資料，應先由當事人負舉證責任，因此，原審判決依前開大法庭見解，而認定檢察官應就被告構成累犯加重之事項，應負舉證責任，並無違誤。
⒉惟本案起訴書雖未就被告構成累犯之事實提出主張以及指出
證明方法，然原審審理時，經法官提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，踐行調查之程序，公訴檢察官及被告均表示意見(見原審卷第92頁)，顯均不否認上開前案紀錄表所記載及執行結果之正確性，關於前案執行完畢之事實當事人既已無爭議，自無再要求檢察官另行舉證之必要。又原審為量刑辯論時，公訴檢察官更依據上開之前案紀錄，明白表示被告於110年2月20日才因加重竊盜罪執行有期徒刑7月完畢，本案已構成累犯，請依法加重其刑(見原審卷第92至93頁)，堪認檢察官就被告有累犯之事實及加重刑度之必要已有主張及盡實質之舉證責任。再者，於本院審理時，公訴檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，已有所主張（見本院卷第56頁），是由被告於前案所犯竊盜罪，所處之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯行，為累犯無訛。考量被告於前案執行完畢，又再犯相同之罪，可認被告有特別之惡性，對刑罰之反應力薄弱，犯罪情節非輕，予以依累犯規定加重其刑，並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之違反罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審判決疏未審酌上情，未依累犯規定加重其刑，即有未洽，檢察官上訴為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，以期適法。
三、科刑審酌被告除構成累犯之前案紀錄外，另有詐欺、竊盜等多項財產犯罪之前科，素行已然非佳，且正值青壯，未思以正途取財，竟為貪圖小利，即以結夥三人方式，在賣場上竊取威士忌等酒類及其他零食等價值共1萬3,278元之物，法紀觀念相當薄弱，且迄未為任何賠償，兼衡被告犯後尚知坦承犯行之態度，自陳○○畢業、入監前從事○○，需扶養○○及0名未成年子女之教育程度及家庭經濟狀況(見本院卷第66頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳毓靈提起公訴、檢察官王鈺玟提起上訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國112年5月23日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅華中華民國112年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。