裁判字號：臺灣澎湖地方法院104年訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決104年度訴字第22號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告林昕儀指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第86號），本院判決如下：
主文林昕儀犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物沒收，未扣案如附表二編號壹所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物沒收，未扣案如附表二編號貳所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物沒收，未扣案如附表二編號參所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物沒收，未扣案如附表二編號肆所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物沒收，未扣案如附表二編號伍所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分，應執行有期徒刑參年貳月。
事實
一、林昕儀明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，各為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
㈠林昕儀於103年1月14日16時28分許，經○○○（綽號「 小恩
」、「 豆豆 」）以其持用內含門號：0000000000號SIM卡1張之手機撥打至林昕儀所有及持用之亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，並以暗語「來載我」等語表示欲向林昕儀購買愷他命之意後，即由林昕儀於該時許，在澎湖縣馬公市「東信飯店」樓下某處以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣並交付重約1公克多之第三級毒品Ｋ他命1小包與○○○，而取得○○○當場交付之現金2,000元。
㈡林昕儀於103年1月18日1時39分許，以其所有及持用之亞太
TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）撥打至吳岱容持用內含門號：0000000000號SIM卡1張之手機聯絡，雙方並於通話中約定交易方式後，即由林昕儀於該時許，在○○○位於澎湖縣馬公市東文里全聯社超市前之租屋處，以2,000元之代價，販賣並交付重約1公克多之第三級毒品愷他命1小包與○○○，而取得○○○當場交付之現金2,000元。
㈢林昕儀於103年1月29日1時18分許，經○○○（綽號「 溫溫
」）以其持用內含門號：0000000000號SIM卡1張之手機撥打至林昕儀所有及持用之亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，並以暗語「來載我」等語表示欲向林昕儀購買愷他命之意後，即由林昕儀於該時許，在澎湖縣馬公市東文里全聯社超市前之巷子裡以4,000元之代價，販賣並交付重量不詳之第三級毒品愷他命2小包與○○○，而取得○○○當場交付之現金4,000元。
㈣林昕儀於103年1月29日13時16分許，經○○○以其持用內含
門號：0000000000號SIM卡1張之手機撥打至林昕儀所有及持用之亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，並以暗語「來載我」等語表示欲向林昕儀購買愷他命之意後，即由林昕儀於該時許，在澎湖縣馬公市東文里全聯社超市前之巷子裡以1萬元之代價，販賣並交付重量不詳之第三級毒品愷他命5小包與○○○，而取得○○○當場交付之現金8,000元及翌日交付之現金2,000元，共計1萬元。
㈤林昕儀於103年2月2日19時59分許，經○○○（綽號「 燕子
」、「 小彤 」）以其持用內含門號：0000000000號SIM卡1張之手機撥打至林昕儀所有及持用之亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，並以暗語「來找我」等語表示欲向林昕儀購買愷他命之意後，即由林昕儀於同日20時許，在澎湖縣馬公市東文里全聯社超市前之巷子裡以4,000元之代價，販賣並交付重量不詳之第三級毒品愷他命2小包與○○○，而取得○○○當場交付之現金2,000元，其餘2,000元價款則由○○○交付3包俗稱「咖啡」之不明成分物用以抵償。嗣經警據報長期蒐證，始循線查悉上開各情。
二、案經暨澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力聲明異議，而本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，故認均有證據能力。二、本判決所引用下列各項證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦未有特別不可信之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為本判決作成之基礎。
貳、實體方面
一、認定事實之憑據及理由：如事實欄所示全部被告犯行事實，業據被告林昕儀迭於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審判期日時（見警卷，第8頁至第16頁；偵卷第14頁至第18頁；本院卷第122頁及第239頁）坦承不諱，核與證人即毒品買家○○○、○○○及黃玉瑩於警詢、檢察官偵查中之證述內容相符（見警卷第45頁、第53頁至第54頁及第66頁至第67頁；偵卷第19頁至第20頁、本院卷第44頁至第45頁、第60頁），復有被告持用手機門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第119頁至第159頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信，是本件事證明確，被告全部犯行事實洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。就被告林昕儀犯如事實欄一、所示5次販賣犯行行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自均應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告林昕儀本件如事實欄所為之5次犯行，均係犯修正前
毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告本件5次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰之。
㈡又毒品危害防制條例第17條第1項固規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決要旨參照）。本件被告林昕儀固就其犯本件販賣第三級毒品愷他命之毒品來源，供出係向○○○或○○○購買取得，就○○○部分查緝無功，而就○○○部分則雖有所查獲，惟其查獲者乃係○○○於103年3月間販賣第三級毒品愷他命與被告林昕儀一節，有澎湖縣政府警察局105年11月30日澎警刑字第105113296號函及附件二移送書影本在卷可佐（見本院卷第245頁至第261頁），尚與本件被告所犯之罪毒品來源無涉，復衡以被告警詢時陳稱：103年2月7日曾至高雄市向○○○購買毒品愷他命等語（見警卷第21頁至第22頁），足認其於103年2月7日前，至臺灣購買毒品愷他命，應係向○○○為之，而非向○○○為之等情，難認已有查獲被告所指毒品來源其事，是被告林昕儀於本件並未有首揭減免或減輕事由規定之適用，併此敘明。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告林昕儀本件偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品愷他命之2次犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，查本件被告林昕儀為本件5次犯行時，次數非少，因販賣而致毒品散布所至對象非僅1、2人，是就本件被告5次販賣第三級毒品愷他命犯行，核無量以最低法定刑度有情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定予以減輕其刑之適用，附此敘明。
㈤爰審酌被告林昕儀明知政府積極推動反毒政策，竟不思以正
當管道工作賺取金錢，漠視毒品之危害性，為圖取不法所得，率爾販賣毒品，戕害國人身心健康，害人不淺，無形中提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，惟其犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚可，復衡量被告之販賣次數、數量、所得利益，兼衡渠等犯罪之動機、目的、所生危害程度、被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑以示懲儆。
㈥沒收部分：
1.按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。
又修正前毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟上開規定業於105年6月22日修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於105年7月1日施行，上開修正之立法理由第二、三項謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」、「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，是參酌上開規定修正及修法理由，足顯立法者已明白揭示，105年7月1日新法施行後，有關犯毒品危害防制條例第4條之犯罪所得沒收，自應回歸於刑法有關沒收規定之適用。
2.又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第2條第2項，定有明文，是若裁判作成時點係發生於000年0月0日上開新法施行之後，有關沒收規定之適用，自應適用裁判時之法律。再按104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，是本裁判作成時有關犯罪所得沒收之規定，就犯罪所得原則上應予沒收，並就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，明確統一規定法律效果為應追徵其價額；又就犯罪所得之範圍，法已明文規定包含違法行為所得。
3.查本件被告林昕儀所為如事實欄一、㈠至㈣所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而取得現金2,000元、2,000元、4,000元、1萬元之販賣價金，屬被告林昕儀因各該次違法犯行所得，揆諸上開所述沒收規定，爰依法於被告各該次犯行下宣告為犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，詳如主文及附表二編號壹至肆所示。至本件被告林昕儀所為如事實欄一、㈤所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而取得現金2,000元及俗稱「咖啡」之不明成分物3包，亦屬被告林昕儀因本次違法犯行所得，揆諸上開所述沒收規定，爰亦依法於被告該次犯行下宣告犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，詳如主文及附表二編號伍所示。又扣案之被告林昕儀所有供其持用以為本件如事實欄一、㈠至㈤所示與各該毒品買家以電話聯絡之用亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為供被告犯本件如事實欄一、㈠至㈤所示販賣第三級毒品之犯行所用之物，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告本件各該次犯行下宣告沒收，詳如主文及附表一所示，而不應因檢察官已於另案就該支手機及SIM卡聲請沒收而有異。
4.末按105年7月1日施行之修正後刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之」，雖與修正前刑法第51條第9款之規定內容相同，惟此係指檢察官之執行方法而言，又本次修法已將沒收列為專章，並去從刑化，而具獨立之法律效果，是於應執行之刑主文下自不宜再為沒收之諭知，以免混淆新法沒收之性質，而使人誤認沒收仍屬從刑（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第10號審查意見及研討結果理由參照）。從而，本件雖有宣告多數沒收，惟參諸首揭意旨，自不須再於應執行之刑主文下為相關沒收之諭知，是本件既未有從刑之宣告，爰僅就宣告主刑部分，於應執行之刑主文下為定其應執行刑之諭知，而不就沒收部分再為諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項、第3項及第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官倪霈棻法官陳炫谷附表一：
┌────────────────────────┐│物品名稱及數量│├────────────────────────┤│亞太TOUCH手機（內含門號0000000000號SIM││卡壹張）壹支。│└────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│壹│犯罪所得新臺幣貳仟元。│├──┼────────────────────────┤│貳│犯罪所得新臺幣貳仟元。│├──┼────────────────────────┤│參│犯罪所得新臺幣肆仟元。│├──┼────────────────────────┤│肆│犯罪所得新臺幣壹萬元。│├──┼────────────────────────┤│伍│犯罪所得新臺幣貳仟元及俗稱「咖啡」之不明成分物參│││包。│└──┴────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月10日
書記官莊茹茵附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。