裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第2530號民事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決
107年度訴字第2530號原告 張傳 第被告 周筱琴
許元修 共同訴訟代理人 許俊明 律師被告 徐松龍 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告周筱琴就如附表所示之不動產，於民國一零二年十二月五日設定登記之新臺幣陸佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權伍佰萬元不存在。
本院一零六年度司執字第四五九四六號拍賣抵押物強制執行事件於民國一百零七年五月十四日作成定於民國一百零七年六月十五日實行分配之分配表，被告周筱琴依次序四、次序九所受分配之金額，被告許元修依次序十所列違約金債權於逾五十萬元部分，均應予剔除，並重新分配。
訴訟費用由被告周筱琴、被告許元修負擔二分之一，餘由被告徐松龍負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。查本院106年度司執字第45946號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國107年5月14日作成分配表（下稱系爭分配表），原定於同年6月15日實行分配，惟原告不同意被告周筱琴依系爭分配表次序第4、9項所列受分配之金額，亦不同意被告許元修依系爭分配表次序第10項所列違約金債權於逾五十萬元部分參與分配，於107年6月7日提出民事聲明異議狀對系爭分配表聲明異議，於107年6月21日向執行法院為起訴之證明，是原告提起本件分配表異議之訴程序上為合法，自應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時原聲明：「被告周筱琴與被告徐松龍間就座落新北市○○區○○路0巷0號之不動產（下稱系爭房地）設定第二順位抵押權擔保之債權新臺幣（下同）500萬元不存在，本院系爭強制執行事件中系爭分配表所列次序9第二順位抵押權分配之受償金額應予剔除，重新分配予各債權人，被告許元修設定第三順位抵押權分配表所列次序10違約金債權雖未受償，惟違約金債權為依照應償還之日起按借款金額1/2計算，似屬偏高，似將影響後順序之原告受償權益，請求依法酌減，原告陳報之債權937,527元應重新分配受償」（本院卷第9頁），嗣於107年8月30日變更聲明為：
「1.被告周筱琴就系爭房地設定第二順位抵押權所擔保之債權500萬元不存在，系爭分配表中所列次序9第二順位抵押權之債權及分配之受償金額均應予剔除，其對應所列次序4之執行費債權及分配之受償金額亦應予以剔除，重新分配予各債權人。被告許元修第三順位抵押權分配表所列次序10違約金債權，請依法酌減為按年息10%計算之金額50萬元。原告張傳第陳報之債權937,527元應重新分配受償」（本院卷第169頁），核原告所為訴之追加前後，均主張周筱琴上開500萬元債權不存在、許元修不得就違約金債權參與分配等情為據，相關證據資料共通，應認基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
三、被告徐松龍經合法通知（本院卷第195頁）未於最後言詞辯論期日到場，並經到場之原告依民事訴訟法第385條第1項聲請一造辯論判決，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)周筱琴前於102年12月5日就徐松龍所有如附表所示不動產(下稱系爭不動產)設定600萬元最高限額抵押權(下稱系爭A抵押權），嗣以徐松龍未清償500萬借款為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以105年度司拍字第622號確定裁定准許拍賣系爭不動產後，周筱琴以該裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對徐松龍之系爭不動產為強制執行，並以其對徐松龍之500萬元借款債權參與分配。惟周筱琴並無匯款紀錄可證明其有交付500萬元款項予徐松龍，且渠等簽立之「借款暨抵押權設定協議書」及「抵押權設定契約書」重要內容嚴重不符，可見周筱琴對徐松龍之500萬元借款債權並不實在，周筱琴自不得參與分配，其依系爭分配表次序4、次序9所受分配之金額均應剔除。
(二)許元修於104年1月5日亦就徐松龍所有系爭不動產設定600萬元最高限額抵押權(下稱系爭B抵押權），並於系爭強制執行程序中，以其對徐松龍之500萬元借款本金與違約金債權參與分配。惟許元修債權計算書所列違約金係按借款本金之二分之一計算，高達250萬元，如參酌目前金融市場三年期定期存款利率水準皆未超過1.2%，及花旗銀行陳報之長期擔保放款利率2.32%、違約金0.232%及0.464%之情，該違約金顯不合理且過高，請依民法第252條規定，將本案違約金債權酌減為不超過年息10%計算之金額即50萬元（本金500萬元x10%=50萬元），許元修就違約金逾50萬元部分之債權並不得參與分配，應予剔除。
(三)爰聲明：
1.確認周筱琴就系爭A抵押權所擔保之債權500萬元不存在。
2.周筱琴依系爭分配表所列次序4所列之執行費債權及受分配金額、次序9所列之全部債權及受分配金額，均應予以剔除；許元修依系爭分配表次序10所列之違約金債權應減為50萬元，並重新分配。(本院卷第171頁)
二、被告答辯則以：
(一)周筱琴部分：周筱琴透過許元修認識徐松龍並借款500萬元，約定借款期間為102年12月2日起至103年12月1日，月息為
2.5%，徐松龍並以系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權供擔保。此筆借款扣除代書費25,000元、介紹費用6%即30萬元、及預扣三個月之利息費用(月息2.5分、每月利息125,000元、3個月利息為375,000元)，共扣除70萬元，實際交付現金為430萬元，並由許元修分兩次交付予徐松龍，第一次係於102年12月2日簽約時交付現金100萬元，第二次係於102年12月4日提領330萬元後交付。徐松龍收受上開借款後，於102年12月2日簽立金額500萬元之本票乙紙，並提供系爭不動產為抵押權設定，於102年12月5日辦理抵押權設定登記完畢。周筱琴對徐松龍之500萬元借款債權係經雙方合意確認，否則徐松龍不至同意以系爭不動產設定抵押權，況周筱琴持抵押物拍賣裁定聲請強制執行至拍賣完畢，徐松龍始終未有異議，可見周筱琴之500萬元借款債權確屬真正。
(二)許元修部分：徐松龍於104年1月5日向許元修借款500萬元，期間自104年1月5日起至105年1月4日止，並以系爭不動產設定第三順位最高限額抵押權予許元修供擔保，雙方於土地建築改良物抵押權設定契約書並約定遲延利息為每逾一日每萬元以20元加計，違約金則依照應償還之日起按借款金額之二分之一計算。原告雖主張許元修不得就違約金逾50萬元部分參與分配，惟徐松龍為執業長達24年之久之資深律師，其與許元修間之私人借貸業經過審慎評估本諸自由意識及平等地位自主決定違約金為債務本金之半數即250萬元，並無約定違約金過高而顯失公平情事，該違約金不應酌減，許元修全額參與分配，自屬有據。
(三)徐松龍部分：徐松龍確有經由許元修向金主周筱琴借款500萬元，約定月息2分半，款項由許元修與訴外人 王祥義 帶至徐松龍辦公室交付，但有扣除代書費用與預扣至少一個月利息跟手續費。
(四)均聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證理由：原告主張周筱琴對徐松龍之500萬元債權不存在，周筱琴不得以系爭A抵押權所擔保之500萬元債權參與分配，許元修亦不得以系爭B抵押權所擔保之逾50萬元部分違約金參與分配，惟被告均否認之，並以前詞置辯。茲就兩造爭點與本院判斷析述如下：
(一)按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院101年度台上字第904號判決參照)。
(二)周筱琴部分：
1.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立(最高法院94年度台上字第112號裁定參酌)。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任(最高法院80年度台上字第2269號判決併參照)。周筱琴抗辯其參與分配之依據為系爭A抵押權，且該抵押權所擔保之債權，為伊對徐松龍之借款500萬元債權一節，既為原告所否認，周筱琴自應就該借款債權之存在，負舉證責任。
2.周筱琴雖辯稱，伊係透過許元修將款項借予徐松龍，並由許元修提領伊名下現金交付徐松龍等情。惟查，周筱琴陳稱伊交給許元修500萬元，由許元修提領伊名下款項之數額與日期，分別為105萬元、420萬元乙節，固提出102年11月26日金額為105萬元、102年11月29日金額為420萬元之存款取款憑條2件為佐(本院卷第115、117頁)，並稱許元修於102年12月2日簽約時交付現金100萬元，於102年12月4日從許元修自己帳戶再提領330萬元，俟102年12月5日抵押權設定完畢後，扣除介紹費、代書費與預扣三個月利息，而交付徐松龍330萬元等情，惟此節核與證人許元修陳稱款項共分二次交付，第一次於簽約日，交付100萬元，第二次於抵押權設定完成之102年12月5日，經代書確認沒問題，始提款交付400萬元等情(本院卷第178頁)，就交付金額與日期之重要內容，截然不同，前後扞格，有本院108年2月13日言詞辯論筆錄可稽，更與周筱琴、徐松龍簽立之102年12月2日「借款暨抵押權設定協議書」第「壹」條記載之「甲方(按徐松龍)於簽訂本協議書之日當場收訖丙方(按周筱琴)交付之伍百萬元正現金無誤」文義迥異(本院卷一第21頁)，再參酌債務人即證人徐松龍於本院調查周筱琴交付借款經過時，並未有二次交付金錢之陳述(本院卷第174頁)，證人 林益弘 則證述好像有看到交付現金給徐松龍，但金額不清楚等情(本院卷第146頁)，均不足為周筱琴主張以二次交付方式為借款之佐證，則周筱琴主張其經許元修二次交付徐松龍共430萬元，而對徐松龍有500萬元借款債權云云，頗有疑義，尚難遽信。此外，周筱琴就500萬元借款債權存在之事實，未有其他與徐松龍間之直接金錢或匯款往來證據，其辯稱其對徐松龍有借款債權500萬元云云，因舉證不足，尚難遽採。揆諸上揭說明，縱有系爭A抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權存在及該抵押權業已成立。
3.依上所述，堪認系爭A抵押權所擔保周筱琴對徐松龍之500萬元借款債權並不存在，抵押權亦不成立，周筱琴自不得以該抵押權參與分配，原告請求剔除周筱琴依系爭分配表次序4、次序9所受分配之金額，為有理由。
(三)許元修部分：
1.原告對許元修就違約金逾50萬元部分參與分配為異議，依首揭說明與舉證責任分配法則，自應先由主張該抵押權所擔保之違約金債權存在之許元修負舉證之責。
2.經查，系爭B抵押權設定所擔保之違約金為「依照應償還之日起按借款金額之1/2加計之計算」(本院卷第123頁)，但許元修與徐松龍間之借款暨抵押權設定協議書第4條約定：「甲方如數清償全部本金及利息時，丙方應即開立清償證明予甲方，俾便辦理塗銷登記。如甲方有屆期未清償債務或債務未屆期但未依約繳付利息或其他違約情事時，丙方得就其對甲方之債權（包但不限於本金、利息、按利息百分之＿計算之遲延利息及自應還款日起至清償日止，每萬元每日五元計算之違約金）聲請法院裁定拍賣抵押物而受償。」(本院卷第119頁)，可知許元修得請求之逾期違約金為「自應還款日起至清償日止，每萬元每日五元計算之違約金」，二者計算方式不同，顯非同一違約金債權，則系爭B抵押權所擔保之違約金，不及於許元修與徐松龍間500萬元借款契約所約定之違約金，洵可認定。此外，許元修亦未舉證其與徐松龍間，尚有其他按本金為500萬元二分之一計算之違約金債權，堪認許元修參與分配之250萬元違約金債權並不存在。
3.依上所述，系爭B抵押權所擔保許元修對徐松龍之250萬元違約金債權並不存在，原告主張許元修不得就逾50萬元部分之違約金參與分配，為有理由。
四、綜上所述，原告請求確認 徐筱琴 所有600萬元最高限額抵押權所擔保之債權500萬元不存在，為有理由；原告主張周筱琴依次序4、次序9所受分配之金額，均應予剔除，許元修於次序10所列違約金債權於逾50萬元部分，應予剔除，並重新分配，均有理由。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第1項但書。
中華民國108年4月11日
民事第二庭法官林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月11日
書記官賴靖欣附表：編號土地坐落地目面積權利範圍備考縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺001新北巿新店區華城二段285-2建347.62分之1
編號建號建物門牌基地坐落建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備考樓層面積合計附屬建物主要建築材料及用途001783新店區大榮路2巷8號新店區華城二段285-2地號鋼筋混凝土造一層22.53二層48.97三層39.34屋頂突出物6.34總面積117.18陽台14.94全部