裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第345號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告蔡日光
陳婷婷上2人共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第3號中華民國103年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8144號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡日光、陳婷婷均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣而持有，詎被告蔡日光於民國101年9月19日22時許，在屏東縣屏東市中山公園，以新臺幣（下同）4萬元，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子購入海洛因2錢（毛重共計7.5公克）後，竟與被告陳婷婷萌生共同意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，由被告蔡日光將部分毒品交給被告陳婷婷隨身攜帶，待有購毒者向被告蔡日光或陳婷婷聯絡後，即可隨時由被告陳婷婷前往交易毒品，所餘毒品則由被告蔡日光留置身邊，於日後伺機轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣於101年9月20日23時30分許，在屏東縣屏東市○○○路與棒球路交岔口，被告陳婷婷因形跡可疑為警盤查，當場扣得海洛因2小包（毛重共計
1.5公克；驗餘淨重分別為0.05公克、0.25公克）、現金50
0元、手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）。再經警循線於101年9月21日中午12時10分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○巷○號查獲被告蔡日光，並當場扣得其持有之海洛因3小包（毛重共計7.85公克；驗餘淨重6.72公克）、現金54,700元、夾鏈袋2小包、電子磅秤
1台、糖粉2包、手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張），再於同日中午12時30分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○巷○○○號被告蔡日光居所，扣得夾鏈袋1包、吸管1包等情。因認被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。而此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第5655號判決參照）。另毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰（最高法院102年度台上字第319號判決參照）。
三、訊據被告陳婷婷坦承：在其身上被查扣之毒品，是準備要販賣的等語。至被告蔡日光雖坦承：購買扣案海洛因之用意，一方面係供自己施用，一方面販賣等語，但辯稱：扣案海洛因是前案100年9月17日販賣給 郭丁銘 後所剩下等語。經查：
㈠被告陳婷婷於101年9月20日23時30分許，行經屏東縣屏東
市○○○路與棒球路交岔口，因形跡可疑為警盤查，嗣警方發覺被告陳婷婷係通緝犯，於帶隊處理後，被告陳婷婷主動交付海洛因2小包（毛重分別為0.5公克、1公克，合計1.
5公克；驗餘淨重分別為0.05公克、0.25公克）、現金500元、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SI
M卡2張）等物，供警方查扣。又警方依據被告陳婷婷之供述，先於101年9月21日中午12時10分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○巷○號內，查獲被告蔡日光，並當場扣得海洛因3小包（毛重分別為6.8公克、0.7公克、0.35公克，共計7.85公克；驗餘淨重合計6.72公克）、現金54,700元、夾鏈袋2小包、電子磅秤1台、糖粉2包、手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）；再於同日中午12時30分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○巷○○○號被告蔡日光住處，扣得夾鏈袋1包、吸管1包等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及查獲物品相片在卷可參（詳警卷第36頁、第49頁至第53頁、第61頁至第69頁、第83頁以下）。另上開扣案之海洛因經送驗後，確含有海洛因成分之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月18日調科壹字第00000000000號、調科壹字第00000000
000號鑑定書附卷可憑（詳偵卷第45頁、第50頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告蔡日光、陳婷婷前共同基於販賣第一級毒品海洛因以營
利之犯意聯絡，以被告蔡日光所有交由被告陳婷婷持用之0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，於101年9月17日凌晨0時22分20秒通話後某時，在屏東縣屏東市○○街、武安路口之全家便利商店前，推由被告陳婷婷販賣交付海洛因1包予郭丁銘，並向郭丁銘收取1,000元後，再轉交被告蔡日光。被告蔡日光、陳婷婷因上開共同販賣海洛因犯行，經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第652號等判決分別判處有期徒刑8年4月、7年10月，嗣均未上訴而於
102年11月5日確定等情，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（詳原審卷第40頁、第42頁、第56頁、第58頁、第60頁；本院卷第18頁、第28頁背面），並經本院依職權調取上開案卷核閱屬實。是上開事實，亦堪認定。
㈢關於被告蔡日光何時取得扣案之海洛因部分，被告蔡日光先
於101年9月21日（本案）警詢中陳稱：於101年9月19日晚間10時許，在中山公園對面之吸引力電子遊藝場，以40,000元向「明仔」購買2錢（共7.5公克）之海洛因等語（詳警卷第12頁第2行至第8行）。再於101年11月29日（他案）警詢中陳稱：101年9月20日早上6時左右，向綽號「阿明」購買海洛因1錢半，價格25,000元，該次伊向「阿明」說因為陳婷婷被抓，需要交保金，要求他讓伊先欠著，後來伊隔天也被抓了，交易地點在屏東市○○路聯榮超市對面溪邊；另外1次在101年9月15日早上7時左右，向綽號「阿明」購買海洛因2錢，價格35,000元，交易地點在屏東市○○路聯榮超市對面溪邊等語（詳他案警卷第23頁第3行以下）。又於103年1月23日（本案）準備程序中陳稱：大約在查獲3、4天前，以4萬元購入4錢左右，大約分了40包，
1包賣500元、1,000、3,000元，當時沒有什麼再賣，大約賣出4、5包等語（詳原審卷第100頁背面倒數第6行至第101頁第7行）。 嗣當 檢察官要求法官提示警詢筆錄，請被告蔡日光確認是否於101年9月19日22時，向「阿明」購買海洛因後，被告蔡日光旋改稱：忘記了，因伊不太去記時間，實際的相差時間，應該是1、2天，因施用毒品之後，就睡覺，那天睡比較久，總之時間伊就是記不太清楚等語（詳原審卷第103頁倒數第4行至背面第6行）。復於原審審理中陳稱：不確定購買本案海洛因之時間等語（詳原審卷第
129頁第5行至第8行）。因被告蔡日光就購買本件扣案海洛因之時間，前後陳述並不一致，交易地點亦有差異，且嗣後復表示不確定購買海洛因之時間，則被告蔡日光購買本件扣案海洛因之時間，是否係在前案販賣海洛因予郭丁銘（10
1年9月17日）之後，即有可疑。㈣再者，本件扣案海洛因共5包，毛重分別為1公克、0.5公
克（該2包經法務部調查局拆封後，實際秤得毛重計0.83公克，詳偵卷第45頁）、6.8公克、0.7公克、0.35公克（該
3包經法務部調查局拆封後，實際秤得毛重計8.13公克，詳偵卷第50頁）。如被告蔡日光係於101年9月20日上午6時許，向綽號「阿明」購得海洛因1錢半，重量應為5.625公克（1錢為3.75公克，1錢半為5.625公克）。但被告蔡日光於101年9月21日被查獲後，扣得之海洛因中，其中1包毛重已達6.8公克，縱扣除包裝重【3個空包裝袋重1.4公克（詳偵卷第50頁），平均1個包裝袋重0.4666公克】，重量亦達6.334公克，高於1錢半即5.625公克之重量，重量明顯不符。況扣案之海洛因如亦包含101年9月20日之前，被告蔡日光已購入之海洛因，因之前購入之海洛因所餘不多，被告蔡日光始會再於101年9月20日購入海洛因。故被告蔡日光於101年9月20日購入海洛因之重量，衡情應重於之前購買海洛因所剩餘之重量。則被告蔡日光如於101年9月20日購入海洛因，應係購入上開毛重6.8公克之海洛因1包，但該包海洛因重量亦與被告蔡日光所述購入重量不符，已難認定係於101年9月20日購入。準此，被告蔡日光是否曾於101年9月20日上午6時許，購入海洛因1錢半，已有可疑。
㈤被告蔡日光於本案警詢及原審中，就何時購入扣案海洛因之
陳述，雖有101年9月21日被查獲前3、4日；101年9月19日22時之差異。但觀之被告蔡日光購入海洛因後之情節，被告蔡日光自承：係將海洛因分裝成40包等語（詳原審卷第
100頁北面倒數第3行至倒數第2行）。因被告蔡日光於10
1年9月19日之後，並未被查獲有販賣海洛因情事，且無積極證據足以補強被告蔡日光、陳婷婷確有販賣海洛因之犯行，有檢察官不起訴處分書在卷可參（詳偵卷第108頁以下）。如被告蔡日光於101年9月19日22時購入海洛因後，並將之分裝40包，且未販出即被查獲，被告蔡日光、陳婷婷被扣得之海洛因，理應接近40包，但本件扣得之海洛因僅5包，則被告蔡日光是否係於101年9月19日購入扣案海洛因，亦有可疑。
㈥本件被告蔡日光雖於警詢及另案警詢中分別自白：於101年
9月20日上午6時許；於101年9月19日22時，購入海洛因等語。惟因被告蔡日光嗣後就購買本件扣案海洛因之時間，前後所述並不一致。且被告蔡日光前開自白，亦存有瑕疵，是否屬實，尚有疑問，已如前述，無法僅因警詢時距離案發時間較近，記憶較為深刻，即推認被告蔡日光上開自白，係屬真實。是本件在無其他補強證據可資佐證被告蔡日光自白係屬真實之下，基於罪疑惟輕原則，自應為被告蔡日光、陳婷婷有利之認定，即本件並無證據證明被告蔡日光購入海洛因之時間，係在前案販賣海洛因予郭丁銘（101年9月17日）之後。
㈦綜上，因被告蔡日光購入扣案海洛因之目的，係準備供販賣
之用等情，已據被告蔡日光、陳婷婷自白在卷。且本件並無證據證明被告蔡日光購入海洛因之時間，係在前案販賣海洛因予郭丁銘（101年9月17日）之後，亦經本院認定如前。
是本件充其量僅能證明被告蔡日光於前案販賣海洛因予郭丁銘（101年9月17日）之前，即基於營利之意圖，販入海洛因，並於101年9月17日凌晨0時22分20秒通話後某時，推由被告陳婷婷將其中部分海洛因，以1,000元之代價，販賣交付予郭丁銘，本件扣案之海洛因，係前次販賣予郭丁銘後所剩餘。又因被告蔡日光、陳婷婷上開共同販賣海洛因予郭丁銘之犯行，業經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第652號等判決分別判處有期徒刑8年4月、7年10月，嗣均未上訴而於102年11月5日確定等情，已如前述。是參酌前開最高法院判例、判決意旨，被告蔡日光、陳婷婷持有或意圖販賣而持有扣案海洛因之犯行，與前案確定判決所認定之犯罪事實，具有實質上一罪或法條競合之關係，已為前案確定判決效力所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應均諭知免訴之判決。
四、撤銷改判之理由：本件應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決，已如前述。原審未予詳查，分別依刑事訴訟法第303條第
2款、第4款規定，諭知被告蔡日光、陳婷婷不受理之判決，尚有違誤。檢察官以被告蔡日光購入海洛因之時間，係在前案販賣海洛因予郭丁銘（101年9月17日）之後，本件應係另行起意，應為實體判決為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，並均諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第1款，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務中華民國103年7月8日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年7月8日
書記官劉鴻瑛