裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第108號民事判決
裁判日期：民國98年08月10日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣宜蘭地方法院民事判決98年度訴字第108號原告甲○○被告丙○○訴訟代理人 張仁興 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國98年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬零柒佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張其所有如附表所示坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積150.75平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上同段263號建號，權利範圍全部之建物，雖於民國82年5月28日設定權利價值最高限額新台幣（下同）300萬元之抵押權登記予被告，惟兩造間並無任何金錢往來，亦即無抵押權所擔保之債權債務關係存在而屬無效，然為被告所否認，是前開債權之存否，關係前揭抵押權設定之有效與否，並影響原告所有權之行使，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積150.75平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上同段263號建號（即門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○路○○○號），權利範圍全部之房屋，為伊所有，雖於82年5月28日以宜蘭縣羅東地政事務所82年羅字第9546號收件，設定最高限額300萬元之抵押權登記予被告丙○○，惟自始至今，伊未曾收受被告任何金錢之給付，亦即兩造間並無任何金錢往來及債權債務關係存在。況系爭債權是被告與伊兒子之間之前的合夥關係所衍生的，與伊無關。伊的權狀是被伊兒子乙○○偷拿去辦的，伊不知道他拿去設定抵押權，伊雖然認識被告，但沒有向被告借錢，被告住哪裡伊都不知道，被告因為與伊兒子有合夥關係曾經去伊家裡，但是權狀不見時伊去上班不在家，所以都不知，故否認與被告間有系爭抵押債權存在，然日前被告竟以函文通知伊清償債務。為此，依民法第767條規定，提起本件消極確認之訴，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，以除去妨害等語。並聲明：（一）請求確認原告所有系爭房地於82年5月28日以宜蘭縣羅東地政事務所82年羅字第9546號收件，為被告所設定權利價值最高限額300萬元之抵押權登記，存續期間為自82年5月14日至83年5月14日止，所共同擔保之債權不存在；（二）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)緣原告係訴外人乙○○之父親，而乙○○在82年間對於被告負有數千萬元之高額債務，但僅為部分清償，嗣82年6月2日經被告與乙○○協議部分土地移轉及其他債務金額結算後，確認乙○○應再給付被告778萬元，乙○○並陳明其父即原告甲○○願提供系爭不動產，設定最高限額300萬元抵押權予被告，以為前開債務之擔保，此有渠等間所簽定之協議書（經訴外人 蕭木土 律師見證，現已歿）及乙○○所提供債務人為乙○○、設定義務人兼連帶保證人為原告之「土地建築改良物抵押權設定契約書」及證人乙○○所開立面額共778萬元之票據可證。惟乙○○於簽訂上開應分期清償債務之協議書後，均未清償履行債務，而原告係為乙○○之連帶保證人，對於被告自負有連帶保證債務之清償責任，此債務即為系爭不動產所擔保之債務。故乙○○與被告間確有系爭抵押權所擔保之遠高於300萬元債權債務關係存在，原告主張抵押債務不存在云云，顯非事實。又乙○○對於82年6月2日曾與被告簽訂上開協議書乙節並不否認，並於鈞院98年6月18日證述：「（這4張票後來有無兌現？）沒有」、「（之後你有無還被告其他錢？）有，薪水有被扣過…。只有還過25,000元的3分之1，也就是8,000多元。」，亦即對其積欠被告之778萬元債務僅償還8,000多元，尚有超過300萬元以上之債務存在並不否認。另本件依「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」等公文書所載，原告及乙○○所委任之代理人 黃盛泉 所為之行為，依民法第103條第1項規定應直接對本人即原告發生效力，仍應認原告業同意擔任前開債務之連帶保證人（如其他約定事項），暨提供系爭不動產設定最高限額300萬元之抵押權予被告作擔保。
(二)況退步言之，縱原告當時確未同意為系爭抵押權設定及授權，然本件亦應有表見代理之適用，原告仍應負抵押物提供人之責任。蓋因乙○○為原告之子，且其確有提供經地政機關審查、抵押權設定之「他項權利證明書」及「土地建築改良物抵押權設定契約書」等公文書取信被告。而辦理抵押權物權設定，必須提供：土地及建築物權狀正本、戶籍謄本、所有權人即原告之印鑑證明、使用所有權人即原告之印鑑章等，均足以證明原告同意設定本件最高限額抵押權。縱原告否認有授權及同意，但基於：㈠乙○○係為原告之子，父親提供不動產為其子債務提供擔保，被告及一般人均足認確經授權，亦即被告信賴其受有其父即原告抵押權設定之同意；㈡上開文件、印鑑，所有權人即本人通常均會慎重保存，若非經本人同意難以輕易取得之物件、況且印鑑證明，需本人親自或授權向戶政事務所申請始會核發（本件印鑑証明核發係在82年4月29日，隨即隔月即辦理設定），原告申請出印鑑證明之行為，提供予乙○○，已顯示其授予代理權。再者，被告否認登記抵押權登記之文件及印鑑等係為「偷竊」所得，對原告或證人所述被告知悉文件或印鑑取得過程云云，亦與事實完全不符，況乙○○與原告為父子關係，且有明顯利害關係，其證述內容顯有偏頗，應不具證據憑信性，且係由其主導藉以脫免原告責任，所述有利於原告之證述並不可採。此外，證人之證述及原告之陳述亦前後矛盾，且與常情及卷附證據不合（兩者對於所謂「偷」權狀之日重要之陳述，完全不同，可見原告及證人所述顯有矛盾），其等所言原告並不知情或未授權等語，並不可採。另乙○○雖證述：其係先簽協議書再至宜蘭拿權狀及印鑑章等，再交由被告持權狀等前往設定抵押權，於辦妥抵押權設定後，被告再將權狀等返還乙○○云云。惟依卷存經過 蕭土木 律師見證之協議書內容所載，明示乙○○與被告簽立協議書時（82.6.2）「業已辦妥抵押權設定登記」，且此時「已有他項權利證明」可稽（82.5.28設定），而此已辦妥之他項權利證明，係由「乙方（乙○○）所提供」，並非由被告所持往設定，被告在過程中只有配合提供需要的資料而已，亦即簽立協議書之時，乙○○業已辦妥抵押權設定，並獲有他項權利證明書，而以此作為擔保，用作展延其對於被告債務之擔保。由上開客觀證明文件，亦可證乙○○之證述，均屬推卸自己及其父親責任之詞，顯無可採。再依原告在82年4月29日由「本人」填載申請書並簽立委託書，取得「參份」印鑑證明。可知，除在82年5月7日辦理宜蘭縣冬山鄉農會之抵押權設定貸款外，原告尚知悉或以此行為對外顯示：需申請其他份印鑑證明，以作為其他之用途，顯然其應對於自己所為表現行為（申請其他印鑑證明，以供乙○○對外使用），負擔表見責任（相較於原告其他次申請印鑑證明，均係為申請一份，不會申請多餘之份數）。
(三)綜上，本件所擔保之債權，係為訴外人乙○○所積欠之債務（債務人為乙○○、原告僅係「義務人」及「連帶保證人」），並非原告甲○○所直接積欠被告之債務。而本件業已證明債務人乙○○確有積欠被告300萬元以上之債務迄未清償，則系爭上開抵押權所擔保之債務（即被告之債權）自屬「確實存在」。而依原告所提起訴書之記載，原告對於系爭抵押權之設定，其形式上之真正並不爭執，因此本件爭點應僅在於有無該擔保債權之存在，並不及於物權行為之有效與否，被告既已證明確有系爭抵押權所擔保債權之存在，本件確認之訴即無理由，其據此訴請被告應予塗銷系爭抵押權設定，亦無所附麗，而同無理由等語，資為答辯。
(四)並聲明：原告之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)如附表所示之土地及房屋，為原告所有。
(二)依土地及建物登記謄本所示，原告甲○○前於82年間以「義務人兼連帶保證人」之身分（另訴外人乙○○為債務人），提供前開不動產，共同擔保設定權利價值300萬元之最高限額抵押權予被告，經宜蘭縣羅東地政事務所以82年羅字第9546號收件，登記存續期間自82年5月14日起至83年5月14日止，清償期依照各個契約約定，並於82年5月28日完成登記。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：訴外人乙○○與被告間有無系爭抵押權所擔保之300萬元借貸關係存在？如有前開關係存在，原告是否同意擔任連帶保證人並提供系爭不動產設定系爭300萬元之最高限額抵押權予被告？又如無前開同意之存在，被告主張本件有表見代理之適用，原告仍應負抵押物提供人之責任，是否有據？茲審酌如下：
(一)訴外人乙○○與被告間，有無系爭抵押權所擔保之300萬元借貸關係存在？查被告主張訴外人乙○○在82年間對伊負有數千萬元之高額債務，但僅為部分清償，嗣82年6月2日經伊與乙○○協議部分土地移轉及其他債務金額結算後，確認乙○○應再給付被告778萬元，乙○○並陳明其父即原告甲○○願提供系爭不動產，設定最高限額300萬元抵押權予被告，以為前開債務擔保之事實，業據其提出匯款單、支票暨退票理由單、協議書（經訴外人蕭木土律師見證，見證人現已歿）、支票存根、本票等件為佐（詳卷宗第34至59頁）。且證人乙○○亦到庭證稱：「（問：這份協議書上面關於乙○○的簽名用印及個人資料是你本人寫的？）這份協議書我有看過，是我簽名和用印的」、「82年的時候我與丙○○在蕭土木律師那裡講好要我去跟我父親拿權狀及印鑑證明、印鑑章」、「我們（即 伊和 被告）做生意，我出資了將近1,000萬元，合夥生意在82年就結束了」、「丙○○說房地還沒有處理，所以說我還欠他錢」、「（問：協議書第1條記載你應該還要給丙○○778萬元，第2條第2項你又開了4張票總共778萬元，這4張票是否就是要分期清償債務？）是被告要求我開我就開，當時我已經破產」、「（問：這4張票後來有無兌現？）沒有」、「（問：之後你有無還被告其他錢？）有，薪水有被扣過」、「只有還過2萬5,000元的3分之1，也就是8,000多元」等語在卷（詳卷宗第84至86頁），核與被告前開主張乃屬相符。至證人乙○○雖另證稱：「（問：你現在是否還有欠被告錢？）丙○○說有，但我覺得應該沒有」、「（問：合夥結束時有無結算？）我認為是結束了，但是丙○○說房地還沒有處理，所以說我還欠他錢」云云，而證述其主觀上認為伊並沒有積欠被告債務，惟其又不否認渠與被告於82年間曾在律師事務所進行結算，簽署協議書確認其尚積欠778萬元，並簽發本票及同意提供其父所有系爭房地設定抵押權予被告作擔保，但事後並未清償款項，僅曾受扣薪強制執行而清償被告8,000多元而已等情屬實，顯見其所述顯有矛盾，故其所為主觀上認為並沒有積欠被告債務之證述，洵無足採。是被告主張其與訴外人乙○○間，乃有系爭至少300萬元以上之借貸債務存在乙節，應堪信為真實。
(二)原告是否同意擔任連帶保證人，並提供系爭不動產設定系爭300萬元之最高限額抵押權予被告？
１、按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第277條及第358條定有明文。查如附表所示之土地及房屋，乃為原告所有。依宜蘭縣羅東地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記申請資料所示，原告前於82年5月27日曾檢附土地及建築改良物抵押權設定契約書、身分證正反面影本、印鑑證明書、戶籍謄本、土地及建物所有權狀等資料，以「義務人兼連帶保證人」之身分（另訴外人乙○○為債務人），使用印鑑章在土地登記申請書及抵押權設定契約書上用印，而提供前開不動產，共同擔保設定權利價值300萬元之最高限額抵押權予被告，經該所以82年羅字第9546號收件，登記存續期間自82年5月14日起至83年5月14日止，清償期依照各個契約約定，於82年5月28日完成登記之事實，乃有宜蘭縣羅東地政事務所98年4月15日羅地登字第0980003783號函暨附件資料在卷可按（詳卷宗第9至22頁）。且原告亦不否認前開申請設定文書及檢附資料之形式上之真正，僅辯稱：伊權狀被伊兒子乙○○拿去，不知道他拿去設定抵押權，雖認識被告但沒有向伊借錢等語，而主張前揭申請設定之資料（含印章）是被盜取使用云云，則其對於前開有利於己之事實，自應舉證以實其說。然其就此僅僅聲請傳訊證人即其子乙○○到庭證稱：「我父親完全不知道要擔任抵押物提供人及連帶保證人」、「（問：辦理抵押權設定的相關資料含土地登記謄本、所有權狀、身分證影本、印鑑證明的資料是哪來的？）82年的時候我與丙○○在蕭土木律師那裡講好要我去跟我父親拿權狀及印鑑證明、印鑑章，是我偷偷把那些資料拿給丙○○，我不知道他設定多少錢，後來兩年後我妹妹發現權狀不見，還去申請補發（有補發的權狀可以證明）」、「（問：權狀等資料是你偷偷拿的，有無告知被告？）丙○○應該知道是我偷拿的，因為是丙○○陪我到我家裡去偷拿的，他應該知道沒有經過我父親的同意，丙○○不認識我父親，就只有要回家偷拿的那次有和我父親見到面」、「（問：你父親印鑑證明如何來的？）之前我與丙○○做生意要向農會借錢曾經設定抵押權，我父親知道要設定抵押權給農會，曾經同意我去申請，當時我有多申請幾份印鑑證明，至於設定給被告的抵押權我父親不知道」、「（問：你如何知道你父親的印鑑章是哪1顆？）因為農會第1次貸款，所以我就知道了」、「（問：農會貸款何人辦的？）我父親、我、妹妹3人一起去辦的」、「（權狀放在）2樓的樓上，當天丙○○有陪我一起去並且在我家中遇到我父親」、「（他）沒有（上樓），在樓下與我父親聊天」、「我有跟他（即被告）講不要去偷拿，丙○○說沒關係，他不會要我的錢」、「我偷拿了之後就開車載丙○○一起回台北，並且把所有的東西交給丙○○，至於他設定多少錢我不清楚」、「設定好之後，把權狀、印鑑章都還我，我拿到東西之後不敢跟家人講，兩年後我妹妹發現，我才跟他講這件事情，並且告知我把權狀拿給被告設定抵押權」、「新的權狀辦好之後我才告訴我父親，也就是84年間」等語在卷（詳卷宗第84至89頁）。惟證人乙○○與原告乃為至親之父子關係，於系爭抵押權設定及所擔保之債務中復為利害關係人，本難期其為公正、無訛之陳述，是其證據證明力本較為薄弱，其證述內容究否可採，自仍應有其他相當、具體之證據為佐，始足採信，然原告除此之外，並未提出其他佐證，已難遽採信為真實。再者，證人前開關於82年間被告陪同其返家盜取印鑑及權狀等設定資料過程之證述，亦核與原告本人所為之「被告曾經去我家，但是我的權狀不見時我不在家，我去上班」之陳述亦屬有異。甚者，依證人所述其父至少在84年間就已獲悉所述盜取印鑑及權狀等資料設定系爭抵押權之情事，卻長達10餘年均未對被告或其子乙○○提出任何刑事告訴或民事請求，迄今始提出本件訴訟欲排除系爭抵押權設定，凡此均顯與社會常情及經驗法則不符，而難認證人前開證述確為真實。從而，本件依原告所舉證據，尚難認其主張系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋原告「甲○○」之印文及所附身分證正反面影本、印鑑證明書、戶籍謄本、土地及建物所有權狀等資料，係遭其子乙○○及被告共同合意盜取使用云云，乃為真正，則依首開說明，自仍應推定該土地登記申請書及抵押權設定契約書為真正，亦即原告確有同意擔任系爭300萬元債務之連帶保證人，並提供如附表所示之不動產，共同設定同額最高限額抵押權予被告之事實。
２、又本件既經審認原告確有同意擔任系爭300萬元債務之連帶保證人，並提供如附表所示之不動產，共同設定同額最高限額抵押權予被告，則兩造另關於「如無前開同意之存在，被告主張本件有表見代理之適用，原告仍應負抵押物提供人之責任，是否有據？」之爭執及舉證，即無再行審酌之必要，附此敘明。
(三)綜上所述，原告主張系爭抵押權設定乃屬偽造應不生效力，而依所有權之法律關係，起訴請求確認與被告丙○○間就如附表所示土地及建物，權利範圍均全部，於82年5月28日以宜蘭縣羅東地政事務所82年羅字號第9546號收件，所共同擔保設定權利價值300萬元之最高限額抵押債權不存在，並請求被告應將前項抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年8月10日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本。
中華民國98年8月10日
書記官林秀麗裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│項目│金額（新台幣）│備註│├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費│30,700元│原告於98年4月6日││││繳納；原告負擔。│└────────┴────────┴────────┘附表（土地、建物）：
┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│土地│├─┬──────────────────────────┬─┬──────────────────┬──────┬─────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬───────┤├────────┬──┬──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼────────┼──┼──────┼──────┼─────┤│01│宜蘭縣│冬山鄉│興平││552│建│00│00│150.75│全部│羅東地政事│││││││││││││務所82年羅│││││││││││││字第9546號│││││││││││││收件│└─┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴────────┴──┴──────┴──────┴─────┘┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│建物│├─┬──┬────┬────┬────┬───────────────────────┬───────────┬──┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物單位(平方公尺)││││編││││├───┬───┬───┬───┬───┬───┼────┬───┬──┤權利│││││││主要建築│主建物│主建物│主建物│主建物│主建物│合│主要建│面│面│││││建號│建物門牌│基地坐落││層及│層及│層及│層及│層及││││積││備考││││││材料及│面積│面積│面積│面積│面積││築材料││││││號│││││││││││││單│範圍│││││││房屋層數││││││計│及用途│積│位│││├─┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──┼──┼───┤│01│263│宜蘭縣冬│宜蘭縣冬│住家用、│第1層│第2層│騎樓│││160.14│││平方│全部│羅東地││││山鄉照安│山鄉興平│2層鋼筋│62.30│80.07│17.77││││││公尺││政事務││││路116號│段552地│混凝土造│││││││││││所82年│││││號││││││││││││羅字第│││││││││││││││││9546號│││││││││││││││││收件│└─┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴──┴──┴───┘