裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第93號民事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第93號原告丙○○○訴訟代理人 鄭世賢 律師被告己○○訴訟代理人 蔡秋聰 律師
戊○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告於九十六年五月十日以０九六專左第０一二八三０號就原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段三五三之一地號土地，權利價值最高限額新台幣一千五百萬元登記之抵押權所擔保被告對原告之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。原告起訴時，原係請求㈠確認被告於民國96年5月10日以096專左第012830號就原告所有坐落高雄市○○區○○段2小段353之1地號土地權利價值最高限額新台幣（下同）1500萬元登記之抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。嗣於訴狀送達後變更聲明：㈠確認被告於96年5月10日以096專左第012830號就原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段35
3之1地號土地，權利價值最高限額1,500萬元登記之抵押權及其所擔保被告對原告之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。被告對於原告追加確認抵押權不存在部分無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，合於民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定，應予准許。
二、原告起訴主張：原告所有坐落於高雄市○○區○○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），係原告配偶 吳天生 死亡後，經分割遺產後由原告繼承取得。訴外人即原告次子甲○○、次媳丁○○因積欠被告債務，乃利用辦理繼承登記機會，盜用原告所交付之印鑑證明、印章、土地所有權狀，將系爭土地設定最高限額1500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟兩造間並無設定系爭抵押權之合意，原告亦未同意或授權甲○○、丁○○以系爭土地設定抵押權，是系爭設定抵押權之契約並不成立。又原告未向被告借款，亦無承擔甲○○、丁○○債務之意思，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保被告對原告之債權不存在，爰起訴請求確認系爭抵押權及其擔保被告對原告之債權均不存在，並依民法第767條物上請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：㈠確認被告於96年5月10日以096專左第012830號就原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段353之1地號土地，權利價值最高限額新台幣1,500萬元登記之抵押權及其所擔保被告對原告之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、被告則以：原告及甲○○、丁○○自94年起至96年間，共同多次向原告借款，金額累計約3000萬元，經被告要求提供不動產作為擔保，原告始以系爭土地及另筆坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號、權利範圍7/10之土地，分別為原告設定本金最高限額1,500萬元、600萬元之抵押權，原告並與甲○○、丁○○共同開立發票日均為96年5月9日、票面金額同抵押權擔保權利金額之本票各1紙（其中1,500萬元之本票下稱系爭本票）交予被告收執；又如認借款係甲○○、丁○○向被告所借，原告提供系爭土地為被告設定抵押權，並共同開立系爭本票，足見其有承擔甲○○、丁○○對被告債務及設定系爭抵押權之意思，兩造間並非無債權債務關係及設定抵押權之合意存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件原告主張被告就系爭抵押權及其所擔保之被告對原告之債權不存在，惟被告否認之。是原告就系爭抵押權及該抵押權擔保被告對原告之債權存在與否，即處於不安之狀態，而此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除去，故原告有受確認判決之法律上利益存在，核先敘明。
五、兩造不爭事項：㈠坐落於高雄市○○區○○○○段○○○○○號土地係原告配偶死亡後，經分割遺產由原告繼承取得。
㈡系爭土地於96年5月10日為被告設定本金最高限額1500萬元
抵押權，擔保借款以及其他債務，及於現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來因票據、其他所有債務及有關費用。㈢原告於96年5月9日與丁○○一同至高雄市三民區第二戶政事務所辦理印鑑變更、申請印鑑證明。
㈣系爭抵押權設定登記申請文件及系爭本票內原告「丙○○○」之印文均為真正。
六、本件爭執事項：㈠兩造間有無1,500萬元消費借貸關係存在？㈡如兩造間無消費借貸關係存在，原告有無承擔甲○○、丁○
○對被告之借款債務？原告是否應負系爭本票之票據債務？㈢原告有無設定系爭抵押權之意思？原告請求被告塗銷系爭抵
押權有無理由？
七、本院之判斷：㈠兩造間有無1,500萬元消費借貸關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。是以，消費借貸契約之成立，須以雙方當事人間之借貸合意及金錢交付為要件。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第
917號判例參照。本件原告起訴主張兩造並無消費借貸關係，請求確認系爭抵押權所擔保被告對原告之債權不存在等語，被告否認之，並以：原告與甲○○、丁○○共同向原告借款等語資為抗辯。依前述說明，被告自應就兩造間消費關係存在之事實，負舉證之責。
⒉被告主張原告與甲○○、丁○○共同向被告借款，被告業將
借款交付予甲○○、丁○○等情，並提出匯款回條及支票為憑。原告對於被告交付借款予甲○○、丁○○之事實固不爭執，惟否認兩造間有消費借貸之合意。被告雖曾將借款交予甲○○、丁○○，惟此一事實，尚無法證明兩造有消費借貸之合意。被告主張原告與甲○○、丁○○共同向被告借款云云，尚無足採。
㈡如兩造間無消費借貸關係存在，原告有無承擔甲○○、丁○
○對被告之借款債務？原告是否應負系爭本票之票據債務？⒈按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力；票據
上之簽名，得以蓋章代之，民法第3條第2項、票據法第6條分別定有明文，是當事人為法律行為而有使用文字之必要者，蓋章與簽名，具有同等效力。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度臺上字第717號判決參照）。又按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明，又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。
⒉原告主張系爭本票上原告之印文係丁○○盜用原告印章所蓋
印，原告自無庸負擔系爭本票之票據債務，且原告並未承擔甲○○、丁○○積欠被告之債務，兩造間就系爭本票並無原因關係存在，被告對原告就系爭本票之票據債權並不存在等語。被告否認之，並以：系爭本票上原告之印文為真，原告即應負系爭本票之票據債務，系爭本票乃因原告承擔甲○○、丁○○之借款債務而共同簽發，原告自不得以系爭本票之原因關係不存在對抗被告等語為辯。揆諸前述說明，系爭本票上原告之印文為真正既為兩造所不爭執，則原告應就印章遭丁○○盜用之事實負舉證之責。至於原告主張系爭本票之原因關係不存在，被告抗辯原告因承擔甲○○、丁○○之債存在之事實，負舉證之責。
⒊原告主張其印章因丁○○表示要辦理繼承登記事宜而交予丁
○○，其印章係遭丁○○盜用等情，雖據證人丁○○到庭證稱：伊向原告表示要辦理繼承登記事宜，帶領原告辦理變更印鑑並申請補領國民身分證，之後印章及原告之身分證均由伊保管，伊為設定系爭土地之抵押權予被告，而將伊個人、甲○○及原告之印章交予被告，系爭本票上原告之印文並非伊所蓋用等語。然證人丁○○與原告同為系爭本票之發票人，且與原告係親屬關係，就系爭本票支票據債務有財產上之利害關係，其證詞已難期客觀中立。且原告之配偶吳天生於00年0月00日死亡，原告及其他繼承人於96年2月10日協議分割遺產，原告並於96年4月4日辦理夫妻剩餘財產差額分配登記，有土地登記申請書、遺產分割協議書在卷可憑（本院卷第137、141頁）。吳天生之遺產繼承登記既已辦畢，原告是否僅因丁○○表示未辦理繼承登記事實即交付其印章及身分證，實有可疑。原告雖又稱其對於辦理繼承登記事宜全不知情云云，惟原告於遺產分割登記後仍分別於96年5月
7日、5月9日親自辦理印鑑變更登記申請並申請印鑑證明，並於95年5月9日以遺失為原因補領國民身分證，有高雄市三民區第二戶政事務所97年3月11日高市民二戶字第0970002013號函附印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書影本、97年4月8日高市民二戶字第0970002879號函覆申請書在卷可憑（本院卷第98、159、161頁）。而證人即原告長子乙○○到庭證稱：原告於吳天生過世後居住於重立路住處，原告之印章即放置於該處，因伊未與原告同住，故曾告知原告印鑑放置之位置，嗣後收受被告寄出之存證信函後，亦曾告知原告其印章放置之位置等語（本院卷第220頁背面），足見原告知悉其印章放置於何處。原告既知悉其印章之所在，豈有多次變更印鑑、申請印鑑證明，又申請補領國民身分證之必要。證人丁○○之證詞，是否屬實，尚屬有疑，自難遽採。原告主張因丁○○表示要辦理繼承登記將交付印章予丁○○，而印章遭丁○○盜用云云，自無法證明，尚難信屬真實。
⒋被告主張系爭本票係因原告承擔甲○○與丁○○之借款債務
而簽發，惟原告否認之，被告對於原告承擔債務之事實，僅以系爭本票上原告之印文為真及原告授權甲○○、丁○○設定系爭抵押權為據。然簽發票據之原因關係甚多，並無法證明原告有承擔債務之意思。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。第三人提供其不動產為擔保，僅以其所提供之不動產於擔保金額內負物上責任，與承擔債務有異，縱被告抗辯原告提供系爭土地為被告設定系爭抵押權為真（詳後述），亦無法證明原告有承擔債務之意思。是以，原告主張系爭本票之原因關係不存在，應可採信。原告請求確認系爭抵押權所擔保被告對原告之債權不存在，自屬有據。
㈢原告有無設定系爭抵押權之意思？原告請求被告塗銷系爭抵
押權有無理由？⒈原告主張其並無設定系爭抵押權之意思，係丁○○盜用原告
印章、國民身分證及系爭土地之土地所有權狀，將系爭土地設定最高限額抵押權予被告等情，被告否認之。惟系爭抵押權設定登記申請文件內原告之印文均為真正，既為兩造所不爭執，原告自應就其印章遭盜用之事實，負舉證之責。而原告主張其印章遭丁○○盜用云云，並無可採，已如前述。抵押權設定授權書上原告之指印係丁○○所偽造，雖為兩造所不爭執，然系爭抵押權登記申請文件上原告「丙○○○」之印文為真正，依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名有同等之效力，仍無礙於原告與被告間就系爭土地有設定抵押權合意存在之認定。原告主張其並無以系爭土地設定最高抵押權予被告之意思，請求確認系爭抵押權不存在，洵屬無據。
⒉系爭抵押權所擔保被告對原告之債權並不存在，雖如前述，
然系爭抵押權所擔保者尚有被告對於甲○○、丁○○之債權。是以，系爭抵押權尚不因其所擔保被告對於原告之債權不存在而主債務不存在。系爭抵押權既經原告與被告合意設定，原告依據民法第767條請求被告塗銷系爭抵押權，亦無理由。
八、綜上，原告主張其與被告間無消費借貸關係，且原告簽發系爭本票之原因關係不存在，故原告請求確認系爭抵押權所擔保被告對原告之債權不存在，為有理由，應予准許。另系爭抵押權設定申請文件上之原告印文為真正，原告無法舉證證明其印章遭丁○○盜用，其主張無設定抵押權之意思請求確認系爭抵押權不存在，並依據民法第767條之規定請求被告將系爭抵押權之登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年10月16日
民事第一庭審判長法官朱玲瑤
法官劉惠娟法官陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年10月16日
書記官曹德英