裁判字號：臺灣 基隆 地方法院98年易字第598號刑事判決
裁判日期：民國98年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度易字第598號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字2813號），本院判決如下：
主文甲○○，持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包(驗餘淨重零點叁伍肆零公克)併同難以與之析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因強盜案件，經本院以92年度訴字374號判處有期徒刑4年確定，於民國92年10月21日發監執行，甫於97年1月
9日縮刑期滿執行完畢(構成累犯)。又因施用第一級毒品案件，經本院97年度訴字第1746號判處有期徒刑7月確定，於98年2月4日入監執行，將於99年5月30日縮刑期滿，現仍因該案於臺灣基隆監獄執行中。
二、詎其猶不知悔改，於97年12月28日晚上9時54分許，先以其所持用之行動電話0000000000號，聯絡綽號「 小玉 」之 邵家玉 （其涉嫌販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品等罪嫌部分，已由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院以98年度訴字第162號判決，嗣邵家玉不服上訴，復經臺灣高等法院於98年9月23日，以98年度上訴字第3043號判決審結）所持用之行動電話0000000000號欲購買重量為「8分之1」錢(即約0.5公克)之第一級毒品海洛因，進而於同日晚上9時57分許，再次撥打其持用之上揭行動電話，要求邵家玉將 甲基 安非他命攜至其位於基隆市○○區○○街773之1號住處。邵家玉應允後即前往甲○○住處，甲○○於同日晚間10時50分許，在該址樓梯間，以新臺幣（下同）3,000元之代價，向邵家玉購得第一級毒品海洛因1包（毛重0.5760公克，驗餘淨重0.3540公克）而持有之。嗣甲○○與邵家玉因交易完畢，擬各自離去之際，旋為前經實施通訊監察，而知此次交易並於現場埋伏之警員發覺，警員便分批截堵進行逮捕。
邵家玉於下樓梯間之際，即遭警員逮捕，並當場於邵家玉右手握持處，扣得甲○○甫交付，用以購買 海洛英 之對價3,000元(千元紙鈔3張)。至甲○○赫見警員到場，隨即往屋內逃逸，而與率先到場之警員發生拉扯，終經前來支援之警員在甲○○上開住處房內共同制伏，警員並當場起獲甲○○於遭警制令伏際，隨手丟擲在床，甫向邵家玉購得持有之「未及施用」海洛因1包。
三、案經基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。查本件被告甲○○於警局製作筆錄時，警員並未刑求被告做不實之陳述，於訊問前亦有踐行其訴訟法上權利告知之程序，且筆錄內容均是被告自己供述乙節，此有警詢、偵訊筆錄在卷可稽(見98年度偵卷第134號，第7頁至第10頁；第37頁至第39頁)，又被告於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，對於本件第一級毒品海洛英來源之供述內容均大致相同，足見被告於前開警詢及偵查中之陳述內容，係基於任意性所為無疑，是依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告甲○○於警詢及偵查中所為之自白，自均得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人 陳剴業 於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前，亦未對之證據能力聲明異議(見本院98年12月4日審判筆錄第3頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認證人陳剴業於偵訊時之結證證述具有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。查本件所附之通訊監察之監聽錄音及譯文，係由有權機關即臺灣基隆地方法院核發之97年聲監續字第382號通訊監察書暨附件予以監聽（見98年度偵字134號卷第49頁至52頁），合乎通訊及監察保障法所規範之(一)重罪、(二)必要性、(三)相當性、(四)法定期間及(五)書面令狀等法定要件，屬合法監聽，是本件通訊監察之內容，應有證據能力。且本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關就其中與本案相關之內容製作相關譯文附卷，而檢察官、被告及辯護人對本件各該監聽譯文所載譯文內容之真實性均無爭執，又上開監聽譯文中被告以外之人所為之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟於審理期日就上開譯文提示並告以要旨(見本院98年11月11日審理筆錄第4頁、98年12月4日審判筆錄第3頁)，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告就上開譯文內容之證據能力均未聲明異議，則前開監聽譯文亦均有證據能力。
四、至本判決所引之其餘書證、物證，被告於本院審理中，亦不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議(見本院98年11月11日審判筆錄第2頁至第4頁、98年12月4日審判筆錄第2頁)，且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。另有關扣案物品係員警合法搜索、扣押所得之物，被告對上開搜索、扣押之過程均未爭執，且就所扣各項物證之證據能力亦不爭執，己如前述，應逕認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○ 於固 坦承其於97年12月28日晚上9時54分許，先以行動電話與邵家玉聯絡，表示其欲向邵家玉購買重量為「8分之1」錢之海洛因，邵家玉答應後，便騎乘機車至其住處，於住處樓梯間交付3,000元給邵家玉，且於當日為警逮捕查獲持有第一級毒品海洛因1包，並當場遭查扣等情不諱，惟辯稱：扣案之海洛因並非向邵家玉購入，當天和邵家玉電話聯絡的內容是要跟她要安非他命，之前在偵查中供稱其以3,000元向邵家玉處購買海洛因等情，是要報復邵家玉報警，故與事實不符，扣案的海洛英是在97年12月28日遭查獲前4、5天，在署立基隆醫院門口，向一名叫「 阿賢 」的男子，以1包3500元之價格購入，有在拿到的隔一天，施用過1次，又被查獲前，最後一次施用海洛因的時間是97年12月28日下午5時許，在店內施用，該次海洛因則是由朋友「 小胖 」請客提供，而本件檢察官起訴持有海洛因的之犯行，已在鈞院98年度訴字第381號判過施用海洛因，故本件持有海洛因犯行應被該案吸收云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢時及偵查中供承不諱(98年度偵卷第134號，第7頁至第10頁；第37頁至第39頁)，又被告以自己持用之「0000000000」行動門號，撥接邵家玉持用之「0000000000」行動門號，於對話中稱「…，8（之）1啦…」等語，對邵家玉表示擬購入約8分之1錢（即0.5公克左右）海洛因，而邵家玉即應允並承諾由至被告位於基隆海事附近即基隆市○○區○○街○○○號之1號之住處，與被告見面交易等情，有「0000000000」行動門號之通訊監聽譯文(98年偵卷134號，第49頁至第52頁)在卷足考。被告甫以現金3,000元為代價向邵家玉購買扣案之海洛因1包而未及施用之事實，復據證人即員警陳剴業於偵查中證稱：當天我們接獲現譯台通報邵家玉要與被告交易毒品，就與小隊長等人先到現場埋伏，見到邵家玉與被告一同進入巷內後，我們這一組就進入巷內，在旁邊往2樓的樓梯，看到被告當時手上有拿東西，正轉身要往2樓的門口進去，在表明身分後，請被告將手上的東西拿出來，被告不從，就想躲入屋內，進而與員警發生拉扯，被告往屋內衝，那時我則遭被告一同拉進屋內，後來被拉到進門左手邊第一間房間，之後同仁進來支援我，共同將被告制服之際，被告將手上的東西丟到床上，我們則在床上找到海洛因與甲基安非他命各1包等語明確在卷(見97年度偵字第5315號卷，第130頁)，此亦有前開海洛英、甲基安非他命各1包扣案可佐，另員警當日亦有自被告之交易對象即另案被告邵家玉手上，查扣甫由被告交付予邵家玉之購毒對價3,000元，亦有千元紙鈔3張影本(編號各為：EK010570WA、CP033127UB、JS561672ZB號)、涉嫌毒品案物證一覽表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份卷附可參(98年度偵字第134號卷，第18頁至24頁；第26頁；第41頁)，堪認被告與邵家玉確有依電話中之通話內容，進行交易並有銀貨兩訖之事實甚明。再前揭查扣之海洛英1包，經送鑑定，而以氣相層析質儀(GC/MS)法檢驗，鑑驗結果亦呈現係第一級毒品海洛英無誤，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年1月17日航藥鑑字第0980150號毒品鑑定書1紙存卷可憑(同偵卷，第44頁)，足認被告於警詢時及偵查中之自白與犯罪事實相符，是本件有關被告有向邵家玉購買本件扣案之第一級毒品海洛英，並在未及施用下而持有等事實，均臻明確而毫無可疑。
㈡、至被告雖於本件審理時翻異其詞，辯稱如前，並於本院審理時自承其以為是邵家玉報警捉他，於偵查中故意誣指扣案之第一級毒品係向邵家玉所購買，而有圖謀報復之動機，作為翻異其詞之理據。惟查，被告前有施用第一級毒品海洛因之慣行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，換言之，被告就邵家玉販賣第一級毒品海洛英，將觸犯法定本刑「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之重罪，衡情必當有所認識。復參以被告既於98年12月29日凌晨55分於基隆市警察局刑警大隊初次警詢時，即向警方供述：「……但是當小玉將毒品交給我，我將新台幣3千元交給小玉後，警察就衝出來把我跟小玉捉起來」等語，足認被告早已知悉邵家玉亦遭警方逮捕，且於警詢中明知警方正積極偵辦邵家玉販賣毒品之犯嫌，是被告既盡悉上情，衡情當能判斷邵家玉自不可能檢舉其持有或施用毒品之輕罪，而令自己遭販賣毒品之重罪相繩，是被告辯稱其先前所述不實之動機係基於報復邵家玉檢舉，顯為杜撰之詞，毫無可採。再參以邵家玉作為本院98年度訴字第162號毒品危害防制條例案被告，而於準備程序及送審訊問時及該案所提出之刑事準備程序狀(均供稱：「關於(97年度偵字第5315號)起訴書犯罪事實二(即販售第一級毒品海洛英及轉讓第二級毒品安非他命予甲○○之犯行)所載事情經過，我沒有意見，我的意思是，當天事情經過確實這樣…我知道我拿給甲○○的毒品，價值不止於此，但因為我急著用錢，不得已才以較低的價錢把毒品給甲○○」、「至於現金新臺幣3,000元，則是當日我與證人甲○○交易，證人甲○○當場交給我的海洛英價金」等語屬實在卷(見本院訴字第162號卷第18頁；第63頁；第71頁至72頁)，堪認邵家玉確有販賣本件扣案之海洛英予被告且有收取價金之事實。是被告既於查獲當日有向邵家玉購買本件扣案之海洛英，且在未及施用下，旋遭員警經一番近身拉扯後逮捕，並遭員警查獲自其身上丟棄在床上之海洛因1包，以為本案起訴持有第一級毒品海洛英之對象，則被告辯稱其另在署立基隆醫院向「阿賢」購買海洛因或自友人小胖處，取得海洛因並施用云云，應為混淆實情之詞，不足採信。
㈢、至本院98年度訴字第381號毒品危害防制條例案，雖有判處被告犯有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟該判決亦指明：「至員警於97年12月28日22時50分許…查扣之第一級毒品海洛因1包(毛重
0.5760公克，驗餘淨重0.3540公克)，係被告甫向邵家玉以3千元購得而非法持有之，此據被告於警詢、偵查中供述綦詳……本件扣案之上開海洛因1包，非屬認定被告前開施用第一、第二級毒品犯行之毒品…」等語甚明，此有本院上開刑事確定判決1份在卷可查，足見本案扣案第一級毒品海洛因，並未曾因被告施用毒品而遭國法審判，是被告辯稱本案犯行已遭吸收云云，顯不足採。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所辯皆不足採，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，為違禁物，任何人不得非法持有。核被告甲○○持有海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例條第11條第1項之持有一級毒品罪。查被告曾受前揭犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條笫1項之規定加重其刑。爰審酌被告前有多次犯罪之前科，仍不知悔改，竟又為再次施用而購入持有第一級毒品，惡性非輕，且犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，並審酌所犯持有毒品之犯罪行為，於他人尚不致造成損害兼衡兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、至扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.5760公克；驗餘淨重0.3540公克），核屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年1月17日航藥鑑字第0980150號毒品鑑定書1紙附卷可憑，併同難以完全析離之包裝袋壹只，均為查獲之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月18日
刑事第四庭法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月18日
書記官鄭梅君附錄論罪法條毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。