臺灣高等法院101年度上易字第343號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第343號刑事判決

裁判日期：民國101年04月19日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第343號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐伯瑋
唐銘佑原名唐明聰.徐 亦祿 上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第285號，中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 徐亦祿 部分撤銷。
徐亦祿共同犯非法由自動付款設備取財罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、徐伯瑋①前於民國94年間，因加重竊盜案件，經法院判處有期徒刑9月確定；②於復同年間，因施用二級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定；③於95年間，因加重竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年3月確定；上揭②③2罪嗣經法院裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑8月確定，並與①罪接續執行，嗣於96年1月5日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於96年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。唐銘佑前於96年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年8月確定，嗣於98年10月20日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於98年11月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其等仍不知悛悔，而為下列行為：
㈠唐銘佑與徐伯瑋因缺錢花用，竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，先後於：
⒈99年6月10日下午4時許，共同翻越 王淑珠 位於臺北市○○
區○○街○○○巷○號住宅之圍牆，以此方式踰越牆垣侵入王淑珠與該住宅附連圍繞之土地後，見該住宅大門未鎖隨即直接進入（侵入住宅部分未據告訴），由徐伯瑋負責行竊1樓房間內之財物，唐銘佑則負責行竊房間外財物，而共同徒手竊取王淑珠所有之黑色背包（內有王淑珠之身分證、汽車駕照、臺北郵局金融卡及存摺、臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）帳號0000-0000-0000-0000號金融卡《下稱系爭金融卡》及存摺、18K金項鍊2條、18K金戒指1只、項鍊墜子4只，水晶髮夾1只、耳環一對）得手後，隨即逃離現場並朋分花用，徐伯瑋並於同年6月15日晚間8時許，將竊得之其中1條項鍊以新臺幣（下同）5,000元之價格，典當與不知情南新當鋪負責人 林株良 。
⒉唐銘佑及徐伯瑋竊得王淑珠所有系爭金融卡後，一同前往
臺北市○○區○○路○○○號「臺北 吳興 郵局」（下稱吳興郵局），推由徐伯瑋持上揭竊得之系爭金融卡，於99年6月10日下午4時53分許，在該郵局自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼（因王淑珠將金融卡密碼載於該卡封套上），使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取得2萬元，5次共10萬元得手後，2人朋分花用。
㈡嗣徐伯瑋持系爭金融卡至桃園縣蘆竹鄉尋找徐亦祿，徐亦祿
明知徐伯瑋所持系爭金融卡為竊盜所得，二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先後於：
⒈同年6月11日凌晨0時52分許，在桃園縣○○鄉○○路○○號
聯邦商業銀行大竹分行，推由徐伯瑋持上揭竊得之系爭金融卡，在該銀行自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手後，與徐亦祿朋分花用。
⒉同年6月12日凌晨0時29分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○
號彰化商業銀行南崁分行，推由徐亦祿持系爭金融卡，在該銀行自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手後，與 徐伯瑋朋 分花用。
二、徐亦祿另單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，持系爭金融卡，先後於：⒈同年月13日凌晨0時45分，在桃園縣桃園市○○路○段○號兆豐商業銀行桃園分行，在該銀行自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手。⒉同年6月14日凌晨1時41分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號蘆竹鄉外社農會，在該農會自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手後，欲離去之際，因形跡可疑，隨即為警於同日凌晨1時45分許，在上址盤查，而循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告等均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證部分：
一、事實欄一、㈠所示部分：㈠訊據上訴人即被告徐伯瑋對於上揭時、地，竊取被害人王淑
珠所有之黑色背包（內有王淑珠之身分證、汽車駕照、臺北郵局金融卡及存摺、系爭金融卡及存摺、18K金項鍊2條、18K金戒指1只、項鍊墜子4只，水晶髮夾1只、耳環一對等物）得手及於上揭時、地持系爭金融卡盜領10萬元得手後，並於同年月15日晚間8時許，將上開其中1條項鍊以5,000元之價格，典當與不知情南新當鋪負責人林株良，嗣為警於同年月30日，在其上開房間內，查獲王淑珠之戒指、耳環、項鍊墜
子、項鍊等情坦承不諱，被告唐銘佑則矢口否認有何事實欄
一、㈠所示犯行，辯稱：本案從頭到尾我都沒有參與，如果我有參與何以被害人之金飾、金融卡不在我身上找到，我以前所為竊盜犯行都是習慣1人所為云云。經查：
⒈徐伯瑋上開自白，核與王淑珠（偵卷第18至19、98頁）、
證人即南新當鋪負責人林株良（偵卷第100至102頁）於警詢之證述大致相符，並有富邦銀行各類存款歷史對帳單1份（原審卷第65頁）、收當物品資料詳細畫面1份、項鍊暨當票照片2張、查獲現場照片4張及贓物認領保管單（偵卷第116、117、120頁）各1紙、查獲贓物現場照片4張在卷可稽（見偵卷第120至122頁），徐伯瑋上開自白應與事實相符，足堪採信。
⒉唐銘佑雖否認參與此部分犯行，惟查：
⑴本件業據徐伯瑋於警詢時供稱：當時有共犯，是我朋友
唐銘佑與我一同行竊。當時我們一同從該住宅大門侵入，由我侵入該住宅一樓房間行竊，而唐銘佑則在房間外搜刮其他財物，得手後，便一樣由該住宅大門外出，並共乘一部機車離開。我們與王淑珠均不相識。是唐銘佑提議至該處行竊，因他之前有先前往觀察過，於是當日便趁該住宅無人在家，夥同我前往行竊等語（偵卷第94至95頁）；於原審準備程序時供稱：犯罪事實欄一、㈠是我有一個朋友唐銘佑，他找我去臺北，他帶我去吳興街，我對那地方不熟，唐銘佑就說要侵入民宅，就翻越圍牆進入民宅，圍牆裡面有一間獨棟房子，唐銘佑拿了很多東西出來，就是起訴書所載的物品，當時沒有談好錢要如何給我，唐銘佑拿來後，就看所得的東西等語（原審100年度審易字第2號卷，下稱審易卷，第40頁反）。而證人即同案被告徐亦祿於偵訊時結證稱：於99年6月10日中午時，我打電話給徐伯瑋，徐伯瑋在電話中跟我說他要跟朋友去犯案。徐伯瑋有說系爭金融卡是從「臺北」偷來的，徐伯瑋說是他跟他「在監獄認識的朋友」，去別人家裡偷的等語（偵卷第58頁）；復於原審準備程序時供稱：徐伯瑋說系爭金融卡是跟一個朋友去偷的等語（審易卷第40頁）；於原審審理時證稱：我有見過唐銘佑，在本案99年6月10日當日或前1日晚上，徐伯瑋帶同該友人前來。我於偵訊時所述實在等語（原審卷第150、151頁），是本件竊盜犯行應非徐伯瑋一人所為。
⑵另唐銘佑於99年1月至6月份曾租賃「臺北市○○街○○○
巷○○弄○○號1樓之5」一情，業據證人即該屋房東 高清標 於警詢時證述在卷（偵卷第128頁），唐銘佑亦坦認在卷（偵卷第72頁、原審卷第154頁），且其於偵訊及原審準備程序中供稱：99年5月初徐伯瑋曾經到吳興街租屋處找我，案發當時我確實有騎機車在徐伯瑋，他前1天晚上住我家，他叫我載他去，隔天傍晚他人出去，後來打電話給我說他人在我家下面一點的地方，載完後我就跟徐伯瑋去領錢等語（偵卷第73頁、審易卷第60頁）。而王淑珠之住處為「臺北市○○區○○街○○○巷○號」即在唐銘佑租賃處附近，唐銘佑對被害人住處之地形相較徐伯瑋自當熟稔。且徐伯瑋於原審審理時證稱：我去住唐銘佑臺北市○○區○○街住處，僅在偷東西這個晚上一晚，我事前沒有去勘查王淑珠前揭住處地形等語（原審卷第125頁反），是徐伯瑋對王淑珠前揭住處地形應不熟悉，且於本案案發當日僅假釋1月餘，未免假釋被撤銷，再陷囹圄，行事自當多所忌憚。再衡酌「白晝」行竊，日間光線充足，行人往來甚多，且一般人多正常作息活動中；而夜晚，光線昏暗不明，睡眠時分，行人相對較少，是「白晝」行竊，遭人察覺之風險，相較「夜間」行竊為高，一般行竊者敢於白日行竊，多會事前勘查地形、瞭解該等住戶日常生活作息、進出使用住宅時間，徐伯瑋甫假釋出獄、且對王淑珠住宅地形、使用情形均不知悉，竟敢於白晝行竊，苟非居住於王淑珠住宅附近、熟稔現場地形之唐銘佑提議，並偕同犯案，使徐伯瑋鬆懈心防而再涉刑責，徐伯瑋豈敢甫假釋出獄隨即再犯案？是徐伯瑋警詢指訴係唐銘佑提議、事前有勘查地形並隨同犯案，自當可採。再細譯徐伯瑋於警詢時可詳細描述王淑珠住處內部設置一樓有房間等情，足徵案發時徐伯瑋必當一同進入住宅行竊，自當熟悉該住宅內部設置，是徐伯瑋於本院行準備程序時辯稱：僅在外把風云云，顯悖常情，亦不足採信。
⑶另王淑珠前揭財物於99年6月10日下午4時許遭竊後，隨
即於同日下午4時53分許，於53分鐘短時內，隨即遭人持其所有系爭金融卡，分5次提領共計10萬元一節，而唐銘佑亦坦認有1天下雨，就是徐伯瑋來住我家的隔天，我們有一起去「吳興郵局」提領現金（偵卷第73頁、審易卷第60頁、原審卷第154頁反），核與徐伯瑋於警詢及原審審理時之供述相符（偵卷第14、16頁、審易卷第40頁反、原審卷第154頁正、反），則苟非唐銘佑確陪同徐伯瑋一同行竊，且因熟稔臺北市○○區○○街之地形、各項設置，隨即帶同前往提款，徐伯瑋又豈能獨自一人行竊後，在其不熟悉之地區，隨即在失竊處所附近找到「吳興郵局」而予盜領？益徵唐銘佑確與徐伯瑋一同參與本案行竊甚明。再者，衡酌徐伯瑋與唐銘佑係友人，情誼非疏，徐亦祿與唐銘佑間不甚相熟，並無仇隙恩怨，此為被告3人不爭執，若唐銘佑確有前揭行竊之舉，徐伯瑋、徐亦祿當無自陷罪責亦攀誣唐銘佑之理。且互核徐伯瑋、徐亦祿前揭供述大致相符，唐銘佑亦不否認居住於被害人王淑珠住宅附近，且坦認有帶同徐伯瑋提領現金，並有前揭客觀事證足憑，唐銘佑雖以若有參與何以未在其身上查獲金飾、金融卡，以前習慣1人犯案云云置辯，然共犯對於犯案後取得財物之分配並無一定準則，況持有贓物有遭為警查獲之風險，另尚難以過往之犯罪習慣、手法係獨自1人為之即遽認其不可能與他人共同犯案，是唐銘佑上開辯解亦不足作為其有利之認定。
⑷雖徐伯瑋事後翻異前詞改稱：本案係我1人獨自竊取及1
人走路去提領現金云云（原審卷第126頁）、後再改稱：我竊取後，去找唐銘佑領 錢云云 （原審卷第154頁反），惟其前後供述互有齟齬，有違常情，顯係基於情誼，感受來自在庭唐銘佑之壓力，所為迴護之詞，無足採信。而徐亦祿雖一度於偵查中供稱：徐伯瑋帶同來之友人，不是唐銘佑云云（偵卷第70頁），然與徐伯瑋之供述不符（原審卷第126反至第127頁），徐亦祿於原審審理時亦改稱：徐伯瑋有帶唐銘佑到我家等語（原審卷第150頁），足見徐亦祿有迴護唐銘佑之情，是徐亦祿前揭供述亦不足為有利唐銘佑之認定。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，最高法院所採見解，係
以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字第50號判例意旨參酌）。徐伯瑋於原審準備程序時供稱：有與唐銘佑於前揭時、地，提款，我分得5萬元等語（審易卷第40頁反），則唐銘佑即分得5萬元，足認唐銘佑與徐伯瑋主觀上均共同具為自己不法所有之意圖。是以此部分雖係由徐伯瑋持系爭金融卡提領現金，唐銘佑僅負責搭載徐伯瑋，然此舉對於其等盜領自動櫃員機現金犯罪過程中，為不可或缺之犯罪分工，且唐銘佑對於徐伯瑋盜領之行為有認識，亦未脫逸其等間盜領現金犯意聯絡範圍，承前揭判例意旨，其等自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是唐銘佑、徐伯瑋就此部分非法由自動付款設備取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
㈢又徐伯瑋於原審準備程序時供稱：事實欄一、㈠所示犯行是
「翻越圍牆」進入民宅，圍牆裡面有一間獨棟房子等語（審易卷第40頁反），而王淑珠亦於原審審理時證稱其前揭住處，有圍牆，住處圍牆上的大門是木門，因為木門前面有階梯，從階梯翻過圍牆就很容易。平常其住處圍牆之木門闔上就會自動上鎖，要開要用鑰匙打開。其家是一個獨棟建築，外面有圍牆等語（原審卷第127頁反），可見王淑珠前揭住宅外之圍牆平日均有上鎖，且該圍牆因設有階梯，自有可能翻越進入，則唐銘佑、徐伯瑋因未持工具無法直接打開門鎖進入而翻越該處圍牆入內，不無可能。且此特殊翻牆行竊方式，乃徐伯瑋於原審準備程序時自白陳述，始查悉王淑珠前揭住處乃附設圍牆之獨棟住宅，始向王淑珠確認前情證實，苟非徐伯瑋、唐銘佑等人確有此舉，徐伯瑋斷無虛構加重竊盜條件致己不利境地之理，是唐銘佑、徐伯瑋係以踰越牆垣之方式進入王淑珠前揭住宅內行竊，自堪認定。至徐伯瑋事後翻異前詞改稱：該處內外大門均未上鎖，我係直接打開門進入行竊云云，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，殊難憑信，附此敘明。
㈣綜上，足徵唐銘佑確與徐伯瑋，於事實欄一、㈠所示時、地
，共同竊取王淑珠前揭財物及盜領現金10萬元，灼然至明，唐銘佑前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，委無足採。
二、事實欄一、㈡所示部分：㈠此部分事實，業據徐亦祿於警詢、偵訊、原審及本院審理時
（偵卷第9至12、58頁、審易卷第40頁、原審卷第154頁反面、本院卷第82頁反）及徐伯瑋於原審及本院審理時之坦認不諱（審易卷第40頁反、原審卷第154頁反、本院卷第82頁反），並互核相符，亦據王淑珠於警詢時證述在卷（偵卷第18至19頁），並有扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單各1份附卷可憑（偵卷第44至45、47頁；原審卷第65頁），足認徐亦祿、徐伯瑋前揭自白與客觀事實相符，此部分事實，堪以認定。
㈡徐伯瑋、徐亦祿盜領被害人王淑珠現金10萬元、2次（共計
20萬元）後，每次分別各取得6萬元（2次即取得12萬元）、
4萬（2次即取得8萬元）元朋分花用一節，業據其等於原審準備程序時供承不諱（審易卷第40頁正、反），足徵徐伯瑋與徐亦祿主觀上均共同具為自己不法所有之意圖。是以此部分雖係由徐伯瑋持系爭金融卡提領現金，徐亦祿僅負責搭載徐伯瑋，然此舉對於其等盜領自動櫃員機現金犯罪過程中，為不可或缺之犯罪分工，且徐亦祿對於徐伯瑋盜領之行為有認識，亦未脫逸其等間盜領現金犯意聯絡範圍，承前揭判例意旨，其等自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是徐伯瑋、徐亦祿就此部分非法由自動付款設備取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
三、事實欄二、所示部分：此部分事實，業據徐亦祿於警詢、偵訊及原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第9至12、58頁、審易卷第40頁、原審第154頁反至155頁、本院卷第82頁反），亦據王淑珠於警詢時證述在卷（偵卷第18至19頁），而徐亦祿為警查獲時扣得系爭富邦銀行金融卡、領取之現金10萬元一節，並有扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管單、金融卡影本各1份及查獲現場照片4張附卷可憑（偵卷第44至45、47、52至53頁），復有桃園縣蘆竹鄉農會自動櫃員機交易明細表5紙、富邦銀行各類存款歷史對帳單1份附卷可按（偵卷第46頁、原審卷第65頁），足認徐亦祿前揭自白與事實相符，應堪採信。此部分事實，洵堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，唐銘佑、徐伯瑋、徐亦祿3人前揭犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪部分：
一、新舊法比較適用部分：唐銘佑、徐伯瑋人為事實欄一、㈠所示行為後，刑法321條第1項於100年1月10日修正，100年1月26日公布，於100年1月28日施行，按修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項第1、2款之規定並未有利於被告2人，比較新、舊法結果，仍應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第1、2款之規定對被告2人較為有利。
二、事實欄一、㈠部分：㈠按牆垣係以土磚製成；而安全設備係指門扇、牆垣以外之其
他依社會通念足認有防盜作用之設備。又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越。查唐銘佑、徐伯瑋翻越王淑珠住宅之圍牆，侵入王淑珠與該住宅附連圍繞之土地後，侵入王淑珠之住宅行竊，自屬踰越牆垣無訛。是核唐銘佑、徐伯瑋所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款踰越牆垣竊盜罪（依修正前刑法第321條第1項第1款規定，並不構成夜間侵入住宅竊盜罪）及第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。唐銘佑、徐伯瑋就部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡起訴意旨認唐銘佑、徐伯瑋事實欄一、㈠之⒈部分所為涉犯
刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且業經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條（審易卷第40頁反），則本院自得審理，並無庸再變更起訴法條，附此敘明。另事實欄一、㈠之⒉前後5次提款行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯之實質上一罪。
三、事實欄一、㈡部分：㈠核徐伯瑋、徐亦祿所為，均係犯刑法第339條之2第1項非法
由自動付款設備取財罪。徐伯瑋、徐亦祿就此部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡事實欄一、㈡之⒈⒉各次所示之前後5次提款行為，均係於
密切接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，應分別論以接續犯之實質上一罪。
四、事實欄二、部分：㈠核徐亦祿所為，均係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。
㈡事實欄二之⒈⒉各次所示之前後5次提款行為，均係於密切
接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，應分別論以接續犯之實質上一罪。
五、 徐柏瑋 所犯事實欄一、㈠㈡所示4罪、唐銘佑所犯事實欄一、㈠所示2罪、徐亦祿所犯事實欄一、㈡及二所示4罪犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。徐柏瑋認其犯事實欄一、㈠之⒉及㈡所示3次之非法由自動付款設備取財犯行，應論以接續犯，容有誤會，在此敘明。另徐柏瑋、唐銘佑曾有如事實欄一、所載之犯罪科刑執行情形，有本院前案紀錄表2份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、上訴駁回、原判決撤銷之理由及科刑：
一、上訴駁回部分：原審就徐柏瑋、唐銘佑所為，適用刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第321條第1項第2款，刑法第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定，並審酌徐柏瑋、唐銘佑均正值青壯，不思以正途謀生，任意竊取、詐領他人財物，法治觀念淡薄，律己力不佳，且其等共同翻越他人住宅圍牆而侵入他人住宅內行竊，對社會治安危害非微，而所竊財物價值約為15萬7,000元一節，遭詐領現金達50萬元，王淑珠所受損害非微，徐伯瑋於原審審理時坦承犯行，犯後態度尚可，唐銘佑則猶持陳詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳及其等所獲財物數量等一切情狀，分別量處徐柏瑋有期徒刑1年3月、5月共3罪，應執行有期徒刑2年4月，唐銘佑有期徒刑1年4月、6月，應執行有期徒刑1年8月。經核原審判決就此部分認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。徐柏瑋以原審量刑過重及所犯3次非法由自動付款設備取財犯行應論以接續犯及唐銘佑仍執詞否認犯罪，提起上訴，均無理由，均應予駁回。
二、撤銷改判部分：㈠原審就徐亦祿所為事實欄一、㈡及二所示犯行，認係犯刑法
第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查：徐亦祿業與王淑珠達成和解，此有和解筆錄1份在卷可憑（本院卷第96頁），並據王淑珠於本院審理時陳述屬實（本院卷第112頁反），原審未及審酌，稍有未洽。徐亦祿上訴稱犯後已賠償王淑珠損失，其參予犯罪之情節較為輕微，請求從輕量刑等語，為有理由，此部分自應由本院撤銷改判。爰審酌徐亦祿不思以己力賺取財物，竟詐領被害人之存款，應予非難，事後並坦承犯行及賠償王淑珠程度（查獲當場詐領之10萬元及徐亦祿再提出5萬元，業經王淑珠具領，依和解內容，徐亦祿另賠償7萬元，目前尚欠1萬3千元）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以資警惕。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：徐伯瑋持系爭金融卡與徐亦祿共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於同年月13日凌晨0時45分在桃園縣桃園市○○路○段○號兆豐商業銀行桃園分行自動設備提款機前，接續分5次，每次提領2萬元，共盜領10萬元。因認徐伯瑋此部分亦涉犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪嫌等語（即事實欄二、⒈所示部分）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
再被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
叁、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分
別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以徐柏瑋就此部分犯行既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
肆、公訴意旨認徐伯瑋涉有事實欄二、⒈所示非法由自動付款設備取財罪嫌，無非係以徐亦祿於警詢、偵訊及原審審理時之自白、王淑珠警詢之指訴及卷附扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單等為主要論斷之依據。
伍、訊據徐伯瑋堅詞否認有何於事實欄二、⒈所示時、地與徐亦祿一同詐領王淑珠現金犯行，辯稱：這次是徐亦祿自己去領等語。經查：
一、徐亦祿固於警詢、偵訊及原審審理時，曾指證徐伯瑋有於事實欄二、⒈所示時、地，與其一同詐領王淑珠之現金（偵卷第11、58頁、原審第150頁正、反），然徐亦祿對於為何最後於事實欄二、⒉所示時、地，會「獨自」持有系爭金融卡盜領現金一情，則先於偵訊時供稱：事實欄二、⒈所示時、地，盜領完錢後，徐伯瑋去我家，系爭金融卡掉在我家，被我發現，所以我自己於事實欄二、⒉所示時、地，持系爭金融卡去領錢，就被員警查獲；隔幾個小時，徐伯瑋有打電話跟我說卡不見了，後來我找到後，打電話給他，但他沒有接等語（偵卷第58頁）；於原審準備程序中供稱：因徐伯瑋來我家，我太太說這張卡片是誰，我發現是徐伯瑋，上面有寫密碼，我自己去領10萬元等語（審易卷第40頁）；嗣於原審審理時改稱：為警查獲事實欄二、⒉所示犯行當日，是徐伯瑋將系爭金融卡拿給我去領，他在他家等我，偵查中因為徐伯瑋說不可以供出他，所以我才說系爭金融卡掉在我家等語（原審卷第150頁反）。衡情徐亦祿於偵查中已供出徐伯瑋一同涉犯事實欄一、㈡所示犯行（偵卷第58頁），又豈會因受脅迫而獨漏未指徐伯瑋亦涉犯事實欄二、⒉所示犯行？是徐亦祿前揭證述，有悖常情。況徐亦祿復於原審審理時改稱：因為警查獲心急，所以才稱是系爭金融卡掉了等語（原審卷第150頁反），足見徐亦祿前後證述，互有齟齬，顯違常理，則徐亦祿是否自事實欄二、⒉所示時、地，「始」獨自詐領現金，即有合理可疑。從而，徐伯瑋是否果於事實欄二、⒈所示時、地，與徐亦祿一同詐領現金，即啟人疑竇。是徐伯瑋上開辯解，尚非全然無據。
二、又王淑珠之指訴及卷附扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單等證據，僅能證明王淑珠於事實欄二、⒈所示時、地，確遭5次盜領2萬元，共計10萬元等情，無法以前揭證述逕認徐伯瑋有參與前揭詐領犯行。此外，遍觀全部卷證，亦查無徐伯瑋於事實欄二、⒈所示時、地，在自動櫃員機提款之監視錄影畫面、或在該處自動櫃員機附近等候提款之監視錄影畫面、抑或行動電話通聯紀錄顯示基地臺位置係在提款位置附近等以供佐證，此有桃園縣政府警察局蘆竹分局100年11月15日蘆警分刑字第1001126228號函附卷可參（原審卷第140頁），是檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，自難遽認徐伯瑋有參與事實欄二、⒈所示犯行。
三、按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據或敵性證人，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院99年度臺上字第6944號判決意旨參照）。綜上所述，徐亦祿前後供證不一，其證言之憑信性自非無疑，已如前述，自不能僅憑徐亦祿單一、且前後不一之自白指證，遽以認定徐伯瑋涉犯事實欄二、⒈所示犯行。檢察官所舉徐伯瑋涉犯上開非法由自動付款設備取財犯行之上開各項證據，既不足為徐伯瑋確有參與上開犯行之積極證明，且其指出證明之方法，亦尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信徐伯瑋確有參與上開犯行之真實程度，而無從說服法院以形成對徐伯瑋就上開非法由自動付款設備取財犯行為有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明徐伯瑋確有參與檢察官所指上開非法由自動付款設備取財犯行，而與徐亦祿有犯意聯絡與行為分擔，揆諸前揭法文規定及最高法院判例意旨，徐伯瑋被訴涉犯此部分非法由自動付款設備取財罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，自應就此部分，為徐伯瑋無罪判決之諭知。
陸、原審以不能證明徐伯瑋有為公訴所指此部分之犯行，依前揭之說明，而為徐伯瑋無罪之判決，即核無不合。
柒、檢察官上訴意旨略以：徐伯瑋於第一次（即99年6月14日）警詢筆錄就本件起訴書所載之犯罪事實均全盤否認，直至其因另案遭羈押後，經警提示典當資料後，始坦承竊盜之犯行（99年6月30日之警詢筆錄），再於法院行準備程序時，坦承本件起訴書所載犯罪事實一、㈠至㈣（即本件事實欄一、㈠㈡）之犯行；然於審理時轉換以證人身分證述時，又因迴護唐銘佑而翻易前詞，是徐伯瑋歷次供述，就其所為避重就輕，乃屬卸責之詞，足不可信。另徐亦祿於警詢、偵訊、審理，迭次供稱其與徐伯瑋二人共同前往金融機構盜領王淑珠之現金甚明，徐伯瑋之犯行以臻明確，原審判決僅以徐亦祿「獨自」持竊得之金融卡盜領現金遭警查獲該次犯行，就如何取得該金融卡乙節前後證述有異，遽認徐亦祿前開證詞有瑕疵，實有未當云云。惟查：
一、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明徐伯瑋確有檢察官所指訴之此部分犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
二、檢察官雖以上開理由，提起上訴，然如前所述，徐亦祿之陳述顯有瑕疵，且無其他佐證足以證明其陳述與事實相符，自難僅以徐亦祿之陳述遽認徐伯瑋涉犯此部分犯行，原判決就此部分業已為明白之論斷，檢察官上訴意旨雖對徐伯瑋就其他涉案犯行部分之供述提出質疑，然此事實均無法影響本院憑相關證據形成心證結論，檢察官僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年4月19日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官張江澤法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張郁琳中華民國101年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文（100年1月28日修正施行前）中華民國刑法第321條第1項第2款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。中華民國刑法第339條之2第1項（非法由自動付款設備取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。