臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第644號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第644號刑事判決

裁判日期：民國99年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第644號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4783號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6718號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第254號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經87年度毒聲字第676號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，於88年11月9日執行完畢釋放。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品、過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第3314號、94年度交簡字第1107號等判決，各判處有期徒刑
8月、4月，並經定應執行有期徒刑11月確定。另因搶奪、施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第568號判決、臺灣高雄地方法院以95年度更一字第10號判決，各判處有期徒刑
2年6月、7月確定，上開施用毒品罪經裁定減刑，並與搶奪罪定應執行刑，接續上述案件執行後，於98年5月18日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品 海洛 因之犯意，於民國98年10月18日17時許，在高雄市○○區○○街○○號住處內，以將海洛因摻入香煙內，再以火點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月19日18時20分許，在高雄市○○區○○路○○○巷內，向姓名年籍均不詳，綽號「大東」之成年男子，購買海洛因1包（含包裝袋，驗後淨重0.046公克），而非法持有之。嗣甲○○未及施用上開海洛因，即於同日18時30分許，在上開巷口，為警查獲，並扣得上開海洛因。另甲○○於警方未發覺其施用第一級毒品海洛因之前，主動坦承施用毒品犯行，而願接受裁判，且經採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認。而被告尿液經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該醫院98年11月3日濫用藥物尿液檢驗報告可參。另扣案海洛因1包，經送驗後，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.046公克）之事實，有高雄市立凱旋醫院98年11月10日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因1次之犯行、持有第一級毒品之犯行，事證明確，均堪認定。
三、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。本件被告於本院審理中雖主張其供出毒品來源因而查獲，應依法減刑云云。惟查：被告是否有上開減刑事由，經原審向承辦警局函查，其回覆稱：「本分局所偵辦販毒案係經由通訊監察偵破，僅事後提供在押毒販照片供被告甲○○指認，尚非因被告甲○○提供線索而查獲」，此有99年1月12日高雄市政府警察局楠梓分局函文在卷可稽（見原審卷第44頁），是被告上開主張顯非適法。
四、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒
戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，於88年11月9日執行完畢釋放。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第3314號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本罪，是依前開說明，應依法論科。
㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明，被告持有、施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品（係指98年10月18日施用海洛因時之持有行為）之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告於警方未發覺其施用第一級毒品海洛因之前，主動坦承施用犯行，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄可參，堪認符合自首之要件，依刑法第62條前段，減輕其刑，並就施用第一級毒品部分，先加而後減。被告所犯上開2罪，犯意各別，應分論併罰之。
㈣原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承持有、施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一級毒品1次、持有第一級毒品之時間、數量等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，就持有第一級毒品罪，量處拘役30日，並參酌前開情狀，就持有第一級毒品部分，諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準；並敘明扣押之海洛因1包，確係第一級毒品海洛因（含包裝袋，驗後淨重0.046公克）之事實，有高雄市立凱旋醫院前開濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品之包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原判決未予減刑且量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
持有一級毒品部分，不得上訴。
施用一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月1日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。