臺灣高雄地方法院民事判決 98年度雄訴字第6號
原 告 庭煒企業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張清雄 律師
複訴訟代理 黃敏哲 律師
人
被 告 丙○○
前列二人共同
訴訟代理人 劉家榮 律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年7月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主文
被告丙○○應給付原告新臺幣肆拾捌萬貳仟參佰伍拾元，及自民
國九十八年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之
利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行；但被告丙○○如以新臺幣肆
拾捌萬貳仟參佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限，
民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又訴
之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的
預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然
二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相
互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事
人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之
立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法
所禁止。最高法院98年台上字第1486號亦著有裁判要旨可參
。本件原告原起訴請求被告丙○○、乙00000000應
共同給付新臺幣（下同）482,350元及其法定遲延利息，嗣
於本院審理中變更起訴聲明，先位請求被告乙000000
00給付482,350元及其法定遲延利息，備位請求被告丙○
○給付482,350元及其法定遲延利息，其所據之請求依據為
同一份承攬契約，係基於同一承攬關係所生之爭議，基礎事
實同一，且備位被告丙○○於訴訟中自認其為承攬契約當事
人，並應訴為實體爭執，揆諸前揭說明意旨，原告所為之變
更、追加於法有據，應予准許。另按，被告於訴訟中提出反
訴，依承攬關係請求原告即反訴被告給付720,518元，此反
訴之訴訟標的價額及其法律關係並非屬民事訴訟法第427條
第1項應適用簡易訴訟程序之屬，故經當事人聲請，本院乃
裁定改用通常訴訟程序，惟反訴原告即被告嗣於最後言詞辯
論期日撤回反訴之請求，基於程序之安定性，本院仍依通常
訴訟程序審理本件，併此指明。
二、原告主張：被告丙○○與 謝正宏 為兄弟，並由謝正宏擔任負
責人而合夥經營亞企廣告社。原告於民國96年間與丙○○、
謝正宏共同接洽、討論興建亞企廣告社之廠辦，名為「亞企
影像輸出中心」（下稱系爭工程），而於簽約時，推由被告
丙○○代表合夥商號亞企廣告社與原告簽約，被告丙○○於
96年5月2日以其名義與原告簽訂工程承攬合約書（下稱系
爭合約），約定工程總價為710萬元，承攬內容依原證一（
本院卷第9至13頁）之工程估價明細表所示，施工期間，工
程有所增減，其增減內容依原證二（本院卷第15至18頁）所
示，計有增加工程-001，原計585,900元工程款，扣除刪減
工程金額198,250元，合計為387,650元；追加工程-002，
原計103,700元，扣除刪減工程209,000元，為負105,300
元，故原訂工程款710萬元，加上增加工程-001之工程款38
7,650元，扣除追加工程-002扣減105,300元工程款後，工
程總價款變更為7,382,350元。而全部工程已於97年年初、
農曆過年前完工並點交予被告，被告並已辦理「入厝」儀式
，且居住、使用迄今，然被告除僅支付690萬元工程款外，
就剩餘尾款482,350元卻無故拒絕給付，被告嗣雖以系爭工
程有瑕疵為辯，然被告在本件訴訟前並未曾通知原告系爭工
程有何瑕疵需行修補，且縱有瑕疵，原告交付系爭工作物已
逾1年之除斥期間，被告自不得再主張瑕疵擔保權利，為此
依系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付剩餘尾款等語
。並先位聲明：被告乙00000000（下稱被告亞企廣
告社）應給付482,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息5％計算之利息；備位聲明：被告丙○○應
給付482,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭合約係被告丙○○以其個人名義簽署，被告
亞企廣告社與原告間並無任何契約關係存在，原告依據系爭
合約請求被告亞企廣告社給付工程款，自屬無據。而被告丙
○○因當初預算有限，故對原告原以300餘坪計算得出之工
程款過高無力負荷，雙方乃合意以200坪為施作基礎，約定
工程總價款為710萬元，並為統包之總價承攬，亦即系爭工
程設計、施作均由原告以固定價額承攬，不因施工期間工程
數量、成本增減而有所變化，最終仍依原合約所定之金額計
付之。嗣後被告丙○○僅追加車道採光罩工程款42,000元，
故系爭工程總價款應為7,142,000元，而系爭工程於施工期
間雖有變更，原告並有施作原證二增加工程-001、追加工程
-002之工項，但因本件為總價承攬，各工項之變更仍在710
萬元之總價限制內，故雙方並未依系爭合約第7條之約定將
原證二之項目以書面附入合約內做為附件，縱施作結果高於
原告承攬金額，亦應由原告自行吸收。而系爭工程款未經驗
收，工程款7,142,000元，被告丙○○已給付690萬元，僅
尚餘尾款242,000元未付。惟原告有如下之工程並未施作：
①地面基礎結構，原告僅施作19柱，尚有9柱未施作，依每
柱單價8,300元計算，應扣款74,700元；②二樓地板原預施
作「混凝土3000P，表面機械粉光厚度12CM（190,900元）
」、「二樓鋪5分夾板工程」、「2分水泥板」，後此部分
改為「RC」，亦即「混凝土3000P，表面機械粉光厚度12CM
（190,900元）」並未施作，應予扣款190,900元；③未施
作「無動力排風機」，應扣款30,000元，然原告僅退款27,0
00元，尚應扣3,000元；④「屋頂鍍鋅版粉體樓梯蓋」完全
未施作，應扣款5,500元；⑤「前後陽台扶手欄杆（含玻璃
）」，僅施作前陽台且未施作玻璃，應扣款16,250元；⑥「
樓梯面貼水泥板」完全未施作，應扣款12,000元；⑦玄關玻
璃門工程中細項工程「玻璃框」、「10MM強化清玻璃」、「
五金把手鉸鍊鎖」，因原設計為左右兩面門，後變更為僅施
作單面門，應各補扣款一半之工程款，計16,190元；⑧「斜
坡抿石子」完全未施作，應扣款8,000元；⑨「兩側及後面
地樑凸出處抿石子」完全未施作，應扣款24,500元；⑩「方
塊地毯」完全未施作，應扣款66,000元；⑪燈具原設計101
組，有18組未施作，應扣款41,400元；⑫「RC樓梯＜面寬24
0CM，高約450CM欄杆扶手（89,000元）」工程變更為「鐵
製鍍鋅樓梯」，此部分原告亦未扣款；綜上，原告未完成施
作之工程，至少應扣款458,440元，此部分係屬原告之不當
得利，並為被告丙○○本件訴訟後始行發現者，並無罹於時
效之問題，故縱認系爭工程非總價承攬，被告丙○○亦得以
此主張抵銷。況以上開應扣款金額與原告請求金額差異不高
，顯見兩造原確實約定以710萬元總價施作，對追加、減工
程不再互相找補，而原告在系爭工程完工後超過1年未提起
相關訴訟，卻於訴訟中又主張被告之瑕疵擔保請求已逾除斥
期間云云，顯為權利濫用等語為辯。並聲明求為判決：原告
之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執
行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告丙○○於96年5月2日以個人名義與原告簽訂系爭合約
，約定由原告承造亞企廣告社廠辦工程，工程總價為710萬
元，不含稅、不含車庫上方採光罩。
㈡原告有依原證二（本院卷第15至18頁）增加工程-001、追加
工程-002所示之工項，予以施作完成。
㈢原告已受領690萬元工程款。
㈣被告於97年年初、農曆過年前入駐系爭廠辦使用，並於同年
1月26日辦理「入厝」手續。
五、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠先位聲明部分：
本件原告主張被告亞企廣告社之負責人謝正宏有出面洽商系
爭工程，且廠房係被告亞企廣告社所使用，系爭承攬關係應
存在其與被告亞企廣告社間云云，然此為被告亞企廣告社所
否認。而查系爭合約為被告丙○○以其個人名義與原告簽署
者，故形式上觀之，系爭合約之法律關係自係存在被告丙○
○與原告之間。且稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完
成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第
490條第1項定有明文。原告於審理中供稱謝正宏出面係討
論如何裝潢等事宜（本院卷第174-1頁），並未提及有與謝
正宏議定相關報酬之情，且原告並稱所提出之原證二增加工
程-001、追加工程-002手稿係與被告丙○○討論之記錄等語
（本院卷第175頁），顯見與原告就系爭工程之相關工作內
容事項及報酬等有具體約定、合意者，係被告丙○○而非被
告亞企廣告社之負責人謝正宏，佐以被告丙○○亦於本院審
理中自認係伊委任原告承攬系爭工程，提供廠房給被告亞企
廣告社使用，並非基於執行被告亞企廣告社之業務而為等語
（同上頁），足見系爭工程之承攬關係係存在被告丙○○與
原告之間，此並不因謝正宏曾在系爭工程施工期間出面討論
裝潢，或系爭工程嗣係提供予被告亞企廣告社使用而有差異
，故原告於此依據系爭合約、承攬之法律關係請求被告亞企
廣告社給付剩餘之工程款，自屬無據，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈系爭工程之承攬關係係存在被告丙○○與原告之間，業如前
述，而被告辯稱系爭工程係屬總價承攬，工程縱有變更、追
加，仍以710萬元之總價為限額云云，此為原告所否認。而
查：
⑴系爭合約第3條約定「本工程需按設計圖及施工說明中所註
明之材料施工」、第5條約定「工程總價：新台幣柒佰壹拾
萬元正。不含稅不含車庫上方採光罩」，故在依原設計圖及
施工說明所註明之材料施工之情況下，系爭工程確以710萬
元為總額限制，然合約第7條約定「工程變更：甲方（即被
告丙○○）認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙
方（即原告）辦理，因工程變更而有數量之增減時，其工程
費之計算仍以估價單內所列單價為準，如為新增項目，應由
雙方共同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經
雙方議定後，用書面附入本合約作為附件」，準此，於系爭
工程因變更而有數量之增減時，其工程費之計算依約係以估
價單內所列同項目之單價為計算標準，如為原合約內無之工
項而屬新增項目，則由雙方共同議定合理之單價，顯然系爭
工程會因工程之變更、增減而變動其計算價款之數額，僅係
在屬原工程已有之工項而變更該工項之數量之情況下，相同
工項之單價維持不變而已，若如被告所辯系爭工程屬總價承
攬，則不論工程如何變更、項目如何增減，均以710萬元計
算，何以仍有上開第7條之約定？且一般承攬工程因工程之
變更、增減而有變動承攬報酬之可能，總價承攬之方式，在
工程變更減少之情況對定作人乃屬不利，在工程增加之清況
下，對承攬人則屬不利，此攸關雙方權利義務之重大事項，
豈有未明訂於契約之理。況依被告丙○○不否認為真正之原
始工程估價明細表（原證一，本院卷第13頁）末尾記載「施
工中如與圖不符.變更材料及設計者，則依變更辦理追加處
理」、「本工程不含稅，依估價內容施工，施工超出估價範
圍依追加計算之」等語，顯然施工超出原估價範圍者仍得追
加之。是被告辯稱系爭工程為總額承攬云云，顯與事證不符
，自難採信。
⑵被告另辯稱原告固有施作增加工程-001、追加工程-002所載
工項，然此並未依系爭合約第7條之約定以書面附入合約作
為附件，故此屬原告片面增減工程，若因此致工程費用增加
，應由原告自行負擔云云，惟系爭合約第7條約定「是項增
減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約作
為附件」，其目的應係以此方式明確化、確定雙方合意議定
之價格、內容，然此並非表示雖未以書面附入合約，然確係
經雙方議定後之事項，仍不受雙方承攬關係之拘束而無庸付
款。被告丙○○自認卷附有手寫字跡之工程估價明細表（被
證九，本院卷第196頁），為其當時與原告洽談簽署者（本
院卷第175頁），而細繹該份工程估價明細表增刪後之內容
與增加工程-001、追加工程-002幾乎相同，被告丙○○亦承
認原告有依原證二（本院卷第15至18頁）增加工程-001、追
加工程-002所示之工項，予以施作完成，顯見增加工程-001
、追加工程-002所示工程、價格，當初確係經被告丙○○與
原告洽商後合意議定之工程內容。而承攬契約非屬要式契約
，縱未列入系爭合約而成為合約之附件，僅係不構成書面契
約之一部而已，並非不成立承攬關係，雙方既已就增加工程
-001、追加工程-002成立承攬之合意，自不能否認其承攬關
係之存在，原告自得依雙方之承攬關係請求報酬，被告丙○
○辯稱係原告片面增減應自行負責云云，自屬無據。
⑶至被告丙○○辯稱以前述原告未施作而應予扣款之部分與原
告請求價款相當，顯見系爭合約係總價承攬云云，然若被告
丙○○所辯屬實，則其對所指原告未施作之部分應早於訴訟
前即已知悉，豈有於訴訟進行中始陸續拼湊出上開所指未施
作工項之理？且對照原工程估價明細表與增加工程-001、追
加工程-002之記載，增加工程-001、追加工程-002所載有計
價之工項多為原工程估價明細表中所未列具之工項，增加工
程-001中「車道採光罩」工項，被告丙○○亦不否認此為增
加而應給付工程款之項目，則若增加工程-001、追加工程-0
02並非增減原承攬報酬之記錄依據而應全數列入原710萬元
之總報酬範圍，該採光罩工項何以會併同列入上開估價明細
表內一同計算？且若為總價承攬，被告丙○○僅需考慮工項
而無須考慮價格，又何需於增加、追加工程之估價單上詳列
增加、變更工項之價格？是被告所辯，尚非可採。
⑷綜上，系爭合約並非總價承攬，二造嗣另行議定增加工程-0
01、追加工程-002之工程內容後，原訂工程款710萬元，加
上增加工程-001之工程款387,650元，扣除追加工程-002扣
減105,300元工程款後，工程總價款業已變更為7,382,350
元之事實，應堪認定。
⒉被告丙○○辯稱系爭工程未經驗收，原告有上開未施作之工
作，為其訴訟後始發現，依不當得利規定應予扣款，且原告
有濫用權利之嫌云云。而查：
⑴按「承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第
一項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物
是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受
領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付
工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有
瑕疵，亦僅後於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修
補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付
報酬。」，最高法院82年度台上字第1440號判決要旨可參。
故縱系爭工程未經驗收，或驗收後有瑕疵，亦僅屬於瑕疵擔
保責任之問題，承攬人仍得向定作人請求報酬，僅定作人得
依瑕疵擔保之規定另行主張權利或行使同時履行抗辯權而已
，並非承攬報酬請求權尚未發生，故被告丙○○自不得以工
程未經驗收為由拒絕給付報酬。
⑵民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或
給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂
為無法律上之原因而受利益。最高法院95年台上字第2013號
著有裁判要旨可參。系爭合約、承攬關係並未經終止或解除
，此為兩造所不爭執，則原告受領承攬報酬自有法律上之原
因，縱如被告丙○○所辯原告有未施作之工項云云，此亦屬
是否依契約關係請求修補、減酬或損害賠償之問題，並無不
當得利適用餘地，故被告丙○○上開所辯，尚乏依據。
⑶系爭工程於97年年初、農曆過年前交給被告丙○○使用，被
告丙○○並於同年1月26日辦理「入厝」手續，此為兩造所
不爭執，則依民法第498條之規定，系爭工程於交付被告丙
○○斯時起，不論是否經過驗收，其瑕疵發現期間之時效均
已開始進行。而系爭合約約定工程保固期間為1年（系爭合
約第11條參照），定作人之被告丙○○為能在保固期間內發
現系爭工程之瑕疵並要求原告擔負保固責任，豈有未於入駐
使用之時，即詳加查驗系爭工程有無缺失、瑕疵之理？且被
告丙○○上開所指原告未施作之工項均為明顯易查知之部分
，並非隱藏性工項，佐以被告丙○○於98年12月8日 陳明 暨
更正狀中第3、4頁載述在97年2月間陸續通知原告修繕之
情況，並記載「原告所施作之工程中計有如附表之備註欄所
示之未施作項目及廠房牆壁滲漏等諸多瑕疵，被告多次促請
原告修補，原告均置之不理」等語，顯見被告丙○○於系爭
工程交付後未久之97年2月間，即應已查知其所指原告未施
作之工項及瑕疵等情，被告丙○○事後辯稱上開未施作之工
項係訴訟後才發現云云，顯有違經驗法則，難以採信。
⑷按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵
，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基
於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短
期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，
請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所
定1年之短期時效，而非15年之時效期間。最高法院97年台
上字第2394號裁判要旨可參。本件原告縱有如被告丙○○所
指未施作上開工項之情事，然被告丙○○既如前述於97年2
月間即已發現，卻遲至98年10月6日提出之書狀中才為瑕疵
修補費用之扣款抵銷請求，顯已逾越民法第514條之除斥期
間，而已不得再行主張，自無從據此主張扣款抵銷。
⑸按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之
規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的
。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他
人為主要目的，即不受該條規定之限制。最高法院86年台上
字第1807號亦有裁判要旨可參。本件原告依據承攬關係請求
被告丙○○給付承攬報酬，此乃合法行使其契約上之請求權
，並非以損害他人為主要目的，亦無違反公共利益可言，況
原告在98年1月間即已委託律師寄發律師函催討剩餘之工程
款（本院卷第19-21頁），被告丙○○若有疑義，當時亦尚
未超逾前項所指權利行使之除斥期間，被告丙○○自得依法
主張其權利，然其怠於行使權利，卻於事後指依法請求承攬
報酬之原告有權利濫用之嫌云云，自屬無據。
㈢綜上，原告並未與被告亞企廣告社成立承攬契約法律關係，
其先位請求被告亞企廣告社給付剩餘工程尾款並無理由，應
予駁回。而系爭工程總價為7,382,350元，被告丙○○僅給
付690萬元，尚餘482,350元（0000000-0000000）工程款
未付，而被告丙○○以原告有未施作前述工項為由主張抵銷
其應付工程款為無理由，已如前述，則原告於此依系爭合約
、承攬之法律關係請求備位被告丙○○給付482,350元，及
自訴狀繕本送達被告丙○○翌日即98年7月28日起至清償日
止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許。爰判決如
主文。
六、本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，
依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣
告假執行，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，應係促
使本院為上開職權發動。至原告先位聲明敗訴部分，其假執
行之聲請即失所依附，應予駁回。而被告丙○○陳明願供擔
保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔
保金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，
核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依
民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2
項，判決如主文。
中華民國99年7月27日
高雄民事庭法官郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委託律師提起上訴，應
一併繳納裁判費。
中華民國99年7月27日
書記官王聖源