裁判字號：臺灣新北地方法院106年勞訴字第267號民事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：給付薪資等
臺灣新北地方法院民事判決106年度勞訴字第267號原告 林金德 訴訟代理人 黃志文 律師被告培興企業有限公司法定代理人 洪惠珍 訴訟代理人 陳佳函 律師
周弘洛 律師 徐立晟 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟肆佰壹拾貳元及自民國一百零七年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬玖仟肆佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。查被告前於民國（下同）107年1月23日具狀提起反訴（見本院卷第99頁），惟其已於107年
2月6日具狀表示撤回反訴（見本院卷第171頁），原告既未於法定期間內提出異議，則依前揭規定，視為同意撤回，被告所提反訴視同未起訴。
二、次按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條定有明文。查原告就請求被告公司提撥勞工退休金部份，兩造已成立和解，此有本院之和解筆錄附卷可稽（見本院卷第157頁），因此，就原告請求被告提撥勞工退休金部份，自不在本院之審酌範圍。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付薪資、資遣費、預告工資、特休未休工資，失業給付損害賠償，訴之聲明第一項為「被告應給付原告新台幣40萬2702元，暨自起訴狀繕本送翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」（見本院卷第9頁），嗣於107年3月13日依據勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定，追加加班費之請求，並擴張積欠工資之金額，擴張訴之聲明為「被告應給付原告新台幣52萬585元暨自補充理由二狀繕本送翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」（見本院卷第219頁、107年3月13日筆錄），原告依據勞基第24條之規定，請求被告給付加班費，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照），核無不合，自應准許，其餘擴張之聲明部分，核與前開規定相符，亦無不合，自應准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自103年10月23日起受僱於被告，擔任司機，平均工資新台幣（下同）5萬5168元，每日工作時間為上午8時至下午6時。原告任職期間超時工作，被告於106年7月23日非法解僱原告，被告另有非法延長工時、短付薪資及加班費、未投保勞健保及提撥勞工退休金、未給予特別休假、等違法情事，原告乃於106年7月24日依勞動基準法（下稱）第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約，則被告應給付原告積欠薪資3萬850元、短付加班費10萬4033元、預告期間工資3萬6780元、資遣費7萬5856元、特休未休工資2萬5746元，並應發予原告非自願離職證明書。又被告未替原告投保就業保險，致原告受有無法請領失業給付之損害24萬7320元。為此，爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第3項、第38條、就業保險法第38條第1項、勞基法第19條之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付52萬585元及補充理由二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應開立非自願離職證明書予原告。第一項聲明並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告於106年7月20日，於出車前將太陽能骨架綁料、堆疊至貨車時，未按程序先將貨車架穩，致太陽能骨架屢次未能穩固堆疊於貨車，被告公司負責人 宋欽松 上前指正，兩人因此發生口角爭執，原告當場表示要辭去工作，被告公司法定代理人亦表示同意，是兩造間之僱傭契約已於106年7月20日原告口頭為離職之表示時起，已生單方終止契約之效力，至於原告於106年11月17日勞資爭議調解中表示「原告於106年10月24日於LINE上對公司負責人洪惠珍傳達離職之意思」云云，僅為重覆該月20號離職之意思，不具法律上意義。另原告於終止僱傭契約之隔日即106年7月21日，雖有向被告表達欲續留公司任職之意思，惟洪惠珍回以「須先向老闆道歉，其他事情我再來處理」等語，僅為「附停止條件之意思表示」，須以原告向被告公司負責人宋欽松道歉，作為被告對原告再續僱傭契約此要約之附停止條件承諾，原告當日既未向宋欽松道歉，故兩造間自無產生新僱傭關係。從而，原告主張有「非自願離職」之情事，請求被告發給非自願離職服務證明書，自屬無理由，且原告既係自願離職，其向被告請求預告期間工資及資遣費，亦屬無據。
(二)原告任職期間，被告曾多次表示要幫原告投保勞健保，惟原告皆以個人狀況不穩定為由拒絕，嗣於104年12月31日，被告告知原告若再不幫其投保勞健保，公司將違反相關法令，原告方表示其對外負債，不願在銀行開戶，並簽定「自願放棄勞健保切結書」，是原告對其個人權益損失自是知悉，卻遲至106年7月以被告未替其投保勞健保為由終止僱傭契約，已超過勞基法第14條第2項之30日除斥期間，自不得依勞基法第14條第1項第6款終止契約。
(三)原告雖主張被告應給付短少之薪資3萬0850元、短付加班費10萬4033元，惟該些短少之金額，皆已於當月底前給付原告，僅未於薪資袋上另行註記；且因兩造間係以「日薪制」為工資計算方法，且約定已高於勞基法，故無短付之情，至於延長工時部分則係因原告送貨於休息站停留過長時間所致，故被告公司亦無短付。是原告請求被告給付積欠薪資及加班費並無理由。
(四)另原告係自願離職，已如上述，其並無就業保險法第11條第3項例示「非自願離職」等事由，不構成就業保險法第11條第1項請領失業給付保險金之要件，自無因被告未替其投保勞工就業保險而生就業保險法第38條第1項後段之無法請領失業給付保險金之事實上損失，況被告未依法替原告投保就業保險，僅構成行政裁罰，並無庸負擔原告之損害，故原告請求被告須負24萬7320元之損害賠償並無理由。
(五)兩造約定日薪制，除103年10月為1100元，低於一日法定最低工資1120元以外，其餘月份均高於法定最低工資，因兩造為私低，均以當日往返公里數計算工時，如超過8小時，均會依法給付加班費，如因臨時塞車、或改道或司機另在高速公路休息等情，均會增加工時，原告於離職後復追加爭執，無異權利濫用。
(六)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見107年3月13日筆錄，本院卷第219-220頁）：
(一)原告自103年10月23日起受雇予被告，離職前6個月平均工資為5萬5168元。
(二)被告並未為原告投保勞工保險、就業保險，亦未為原告提撥勞工退休金。
(三)原告於離職前都沒有休過特休假。
(四)原告自104年12月29日起至107年1月1日投保於台北市汽車駕駛員職業工會，106年8月11日起至106年8月14日止投保於御潔有限公司，106年9月15日起至106年10月26日止投保於杏發紙業有限公司，有本院依職權調閱之司法院暨所屬機關勞保局電子閘門網路資料查詢表可按（見本院卷第177-186頁）。
(五)原告出具不想參加健保、勞保之切結書予被告，有被告提出之被證2切結書可按（見本院卷第119頁）。
(六)原告與 宋松欽 曾於106年7月3日下午5時9分3秒通話11秒。
四、原告起訴主張被告非法解雇，並有前開違反勞動契約及勞工法令之情事，爰依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約，請求被告給付積欠薪資3萬850元、資遣費7萬5856元、預告工資3萬6780元、特休未休工資2萬5746元、失業給付損害賠償24萬7320元及開立非自願離職證明書，爰依據兩造間勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第3項、第38條、就業保險法第38條第1項、勞基法第19條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點（一）兩造間終止勞動契約之原因？（二）原告依據勞基法第22條之規定，請求短付薪資3萬0850元、短付加費10萬4033元，是否有理由？（三）原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費，是否有理由？（四）原告依據勞基法第16條第1項第2款、18條之規定，請求預告工資，是否有理由？（五）原告依勞基法第38條之規定，請求特別休假未休工資，是否有理由？（六）原告依據就業保險法第38條、第5條第1項、第11條第1項第1款、第16條第1項、民法227條之規定，請求失業給付損害賠償24萬7320元，是否有理由？（七）原告依據就業保險法第11條第3項、勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：
(一)兩造間終止勞動契約之原因為何？原告主張於106年7月23日遭被告非法解雇、被告短付薪資、未給付加班費、未提撥勞退金、未投保勞健保、未給予特別休假為由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約；被告則以前詞置辯，經查：
1.審酌證人即被告公司退休員工 羅金城 於本院審理時具結後證述：「（法官問：林金德與公司老闆宋欽松發生衝突時，你是否在現場？可否描述當時情況？）那天我有在場，我是唯一在場的人，吵架內容因為要出貨了，貨放在卡車上，因為沒有放好，一直重覆整理貨物，因為整理到很晚，就發生口角，就說為什麼要一直上貨下貨。」「（法官問：公司負責人洪惠珍有無出面調解糾紛？衝突最後如何解決？）有，洪小姐就說，讓老闆也幫忙原告跑其中一趟，之後我就不清楚了，我當天有聽原告說不幹了，之後洪小姐拜託他把當天的貨送完，之後我就照常上班，隔天原告有來，我不清楚原告來做什麼。」「（法官問：林金德與宋欽松於106年7月20日發生爭執時是幾點？還有誰在場？你當時在做什麼？是否一直持續聽林金德與宋欽松、洪惠珍的對話？）7月21日凌晨口角的，當時有我、老闆夫妻、原告，沒有其他人了，我也在幫忙上下貨，我沒有注意聽他們在說什麼。」等語；佐以證人即被告公司員工 張秀琴 於本院審理時陳述：「（法官問：你知道他【指原告林金德】為什麼離職嗎？）我是聽 羅金臣 說林金德不做了，不做了是什麼原因，聽說是跟老闆的先生有口角，但口角內容我不清楚，我也沒有在場。」等語，再佐 阮氏 紅絨於本院審理時陳述：「（法官問：你知道他【指原告林金德】為什麼離職嗎？）我聽原告說是跟老闆吵架，我不清楚跟老闆吵架的內容。」「（法官問：衝突發生後的隔天，林金德是否有返回公司，你知道他返回公司的目的為何？）我沒有看到原告跟老闆吵架，我有看到原告跟老闆吵架後有再回來公司，我聽說原告是要回來公司把車鑰匙交給老闆，後來原告就走了，我沒有聽到原告跟老闆有說什麼，原告有跟我說他要離職，他不要做了，原告並沒有說是被老闆解雇還是自己要離職。」（見本院卷第384-386頁、107年4月17日筆錄）等語，考量證人羅金臣業已退休，且與兩造已無親誼，並無利害關係，核其證詞並經具結，顯與事實相符，應可採信。且本院經隔離訊問證人張秀琴、阮氏紅絨、羅金臣就原告與被告公司負責人之先生發生口角後，原告之後返還被告公司交還車鑰匙，並告知證人阮氏紅絨離職等情，均互核一致，堪信證人張秀琴、阮氏紅絨、羅金臣之證詞，應屬可信。再參以被告公司提出其負責人洪惠珍與原告間之LINE對話截圖觀之，原告自陳「老板娘很抱歉，我恐怕心有餘力不足，妳另請高明，明天回來跟你辦交接！」等語（見本院卷第257頁），佐以原告之臉書網站貼文記載：
「當別人不把我放在眼裡／與其生氣～不如爭氣／現在的我不夠份量／等有一天／我有足夠的份量／也有足夠的智慧／方知地球是圓的／總會碰觸到」等語（見本院卷第259頁），綜上各情，參互以觀，足見原告與被告公司負責人之先生宋欽松發生口角爭執後，原告當場表示要離職，並於日後返還被告公司之汽車鑰匙等情，應與事實相符，被告前開抗辯，應可採信。
2.原告主張其遭被告公司負責人宋欽松於106年7月23日以電話解雇，並要求原告交回車鑰匙不必再上班云云，並以證人 徐雪麗 之證詞為據。然查，原告於106年7月21日凌晨已告知被告公司負責人離職，並以line告知被告公司負責人洪惠珍將於106年7月24日返還被告公司交還汽車車鑰匙等情，已如前述，證人徐雪麗為原告之前妻，關係至為密切，已難期為真實而正確之證詞，況參以證人徐雪麗證述：「（法官問：林金德在106年7月23日下午是否曾與宋欽松通電話？對話內容為何？）有，內容是原告打給宋欽松，宋先生告訴原告，叫原告將鑰匙交給會計後不用再來上班了，原告來不及回答，就掛電話了。」「（法官問：他們通電話時，你在旁邊嗎？）我在旁邊。」「（原告訴訟代理人問：原告為何會打電話給宋欽松？）中午的時候，宋先生有打電話來，但我們沒有接到，下午原告才回撥給宋先生。」等語（見107年4月17日筆錄、本院卷第388頁），核其證詞，僅能證明原告表明離職後，被告公司負責人先生宋欽松要求原告離職後，應交還被告公司之汽車鑰匙之離職交接事務，被告公司並無另行再解雇原告之意思表示。原告前開主張，並無理由。
3.原告主張其於106年7月24日因被告公司違反非法延長工時、短付薪資、短付加班費、未提撥勞工退休金、未投保勞健保、未給予特別休假等等違反勞動法令，主張終止勞動契約云云，被告則以前詞置辯，經查:
(1)原告於106年11月17日勞資爭議調解紀錄僅主張被告公司非法解僱，並未主張其於106年7月24日有依上開違反勞動契約或勞動法令事由終止勞動契約（見本院卷第27頁），是其有無於106年7月24日向被告公司為上開意思表示，自無可疑；原告復未舉證其曾以被告違反勞動契約或勞工法令為由終止本件勞動契約，已難為有利於原告之認定。原告於106年12月27日提起本訴時，始以起訴狀繕本送達，以前開違反勞動契約或勞工法令之事由終止本件勞動契約，顯已逾30日之除斥期間，自無理由。再者，原告既已先於同年月21日自願離職，兩造勞動契約已終止，已如前述，原告主張於106年7月24日再依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約云云，即無理由。
(2)雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約，勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條解雇勞工時尚須遵守解雇最後手段性而言，應認並非雇主凡有違反勞基法第14條第1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違反程度重大始可。此乃實務上多於雇主違法解雇、調動之例，始認構成該款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的（台灣高等法院96年度勞上字第15號判決意旨參照）。
(3)原告主張被告未提撥勞工退休金、未投保勞健保、未給予特別休假、未給付薪資、未給付加班費、非法延長工時等違反勞工法令之事由，據此主張終止勞動契約云云，然查:
就未投保勞健保、提撥勞工退休金部分:
原告有積欠卡債等事實，並經證人徐雪麗證述在卷（見本院卷第338頁、107年4月17日筆錄），原告因恐遭債權人查封薪資，同意被告毋庸投保勞健保等情，有被告提出且為原告所不爭之切結書為憑（見本院卷第119頁），且被告公司均有為員工投保勞健保等情，並經證人張秀琴、阮氏紅絨證述在卷（見本院卷第384-386頁、107年4月17日筆錄），足見，被告公司未為原告投保勞健保等情，係基於原告之請求，被告於本院審理時亦同意為原告補提撥勞工退休金，並另行成立和解，有本院之和解筆錄可按，被告前開違反法令之事由，並無重大損害於原告之權益，且基於原告自身債務之要求，揆之前開說明，被告縱有違反上開勞動契約或勞工法令時，難認有損害勞工權益重大，原告縱使依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約，並不合法。
就未給予特別休假部分:
勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資，勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。
其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
又勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。準此，原告並未舉證未請特別休假，係可歸責於被告之事由，自難認被告有何違反勞工法令之事實。
就短付薪資、短付加班費、非法延長工時部分:
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時，勞基法第24條、第30條第1項分別定有明文。據此，勞工每日法定工時為8小時，超過8小時部分，雇主自依據上開規定給付加班費，準此，原告延長工時基於法規，並無不法，且被告並未短付加班費（詳後述），被告雖短付薪資金額，但其金額並非鉅額（詳後述），況原告主張短付104年2月、8月、9月、106年1月、
2月份薪資，早已逾30日之除斥期間，揆之前開說明，原告據此終止本件勞動契約，亦屬無由。
(二)原告依據勞基法第22條、第24條之規定，請求短付薪資3萬0850元、短付加班費10萬4033元，是否有理由？原告主張被告公司於104年2月、8月、9月，106年1月、2月、7月短付薪資3萬0850元，及104年9月起至106年7月加班費10萬4033元如原證7所示（見本院卷第199-207頁），並提出薪資單及打卡單為憑；被告公司則以前詞置辯，經查：
1.就加班費部分:
(1)按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
(2)勞基法第24條第1項第1、2款規定:「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。
(3)就104年9月起至104年12月31日止，以基本工資2萬8元計算，每小時基本工資為83.37元，自106年1月起至106年7月止，以基本工資2萬1009元，每小時基本工資為87.54元，依據原告提出原證7所示，各月加班2小時以內，及超過2小時以上之加班時數，計算加班費後，並加計基本工資如附表所示，原告平均每月應領得之薪資，均已逾上開數額，足見兩造於勞動契約成立時約定之每月固定薪資及加班費，並未違反勞基法之規定，揆諸前開說明，原告自不得於事後任意翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算並請求加班費。
2.就短付薪資部分:
(1)兩造間係約定按月計算工資，並以原告當月實際出勤日數，加計當月公休日數，乘以原告每日日薪，計算工資，如有延長工時，並另行計算加班費，被告尚另給付責任津貼、皆勤獎金、及按出勤日數計算之伙食費，有原告提出且為被告所不爭之薪資袋可按（參本院卷第31至51頁），則被告辯稱兩造間係以「日薪制」為工資計算方法云云，即無可採。
(2)104年2月薪資:原告主張被告短付17日薪資12650元云云，然查，兩造間約定計算薪資方式，業如前述，查原告當月薪資袋記載「日勤15工」、「公休2工」、「總數17工」、「工資19550元」、「皆勤獎金2000元」、「加班575元」、「伙食1050元」、「油錢補助300元」、「合計23475元」（見本院卷第51頁），原告當月實際出勤日數僅15日，當月公休日13日（含國定假日、例假日），被告應給付28日工資，被告僅給付17日工資，原告請求11日工資1萬2650元，應屬有據。
(3)104年8月薪資:原告主張被告短付2日之薪資2400元云云。然查，原告當月薪資袋記載「日勤21工」、「公休8工」、「總數28工」、「工資33600元」、「責任津貼1000元」、「皆勤獎金2000
元」、「加班1940元」、「補助油錢600元」、「伙食1470元」、「合計40610元」（見本院卷第45頁），再參以原告當月打卡記錄，原告於8月出勤21日（即3、4、5、6、7、10、11、12、13、14、17、18、19、20、21、24、25、26、27、28、31日，見本院卷第127、128頁），與前開薪資袋計算之實際出工日數相符，至於104年8月8日因蘇迪勒颱風而停班停課，為法院顯著已知之事實，當日颱風假，並不計算薪資，因此，當月出勤日數為21日，當月公休日10日，扣除颱風假一日，公休日數9日，被告應給付30日薪資，被告僅給付28日工資，原告請求被告短付2日工資2400元，為有理由。
(4)104年9月薪資:原告主張被告短付1日薪資1200元云云。經查，查原告當月薪資袋記載「日勤22工」、「公休7工」、「總數29工」、「工資34800元」、「責任津貼3500元」、「皆勤獎金2000元」、「加班9000元」、「伙食1750元」、「合計51050元」（見本院卷第45頁）。再參以原告當月打卡記錄，原告於9月出勤22日（即1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、
14、15、16、17、18、19、21、22、23、24、25、30日，見本院卷第127、128頁），雖於公休日即20日（週日）、26日（隔週週六）分別出勤1小時（12:39-13:53）、3小時（8:
44-11:30），公休日出勤，被告公司另已給付公休日當日加班費如薪資單所載，另104年9月29日因杜鵑颱風而停班停課，為本院已知顯著事實，不計算薪資，依此，當月出勤日數為22日，當月公休日9日（中秋節及例假日），扣除颱風假一日，公休日數8日，應給付30日工資，被告僅給付29日薪資，原告請求被告短付1日工資1200元，為有理由，應予准許。
(5)106年1月薪資分:原告主張被告短付4日薪資4800元云云。經查原告薪資袋記載「日勤18工」、「公休9工」、「總數27工」、「工資32400元」、「責任津貼5000元」、「皆勤獎金2000元」、「加班9000元」、「伙食1750元」、「合計50150元」（見本院卷第35頁），參以原告當月卡記錄，當月僅出勤18日（即3、4、5、6、9、10、11、12、13、16、17、18、19、20、23、24、25、26日，見本院卷第140頁），另於公休日之7、14、21日出勤（均週六），則被告公司已給付公休當日加班費如薪資單所載，依此，當月出勤日數為18日，當月公休日數13日（例假日、國定假日），被告已給付31日薪資，被告僅給付27日工資，原告請求被告給付短付4日工資4800元，為有理由，應予准許。
(6)106年2月薪資:原告主張被告短付6日薪資7200元云云。經查原告薪資袋記載「日勤15工」、「公休7工」、「總數22工」、「工資26400元」、「責任津貼5000元」、「皆勤獎金2000元」、「加班9600元」、「伙食1540元」、「合計44000元」（見本院卷第33頁），參以原告之打卡記錄，原告於當月出勤16日（即6、7、8、9、10、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23、24日，其中18日雖為週六但為補班日），另於公休日之12日加班（見本院卷第139、140頁），則被告公司已給付公休日加班費如薪資單所載，依此，當月實際出勤日數為16日（不含12日公休日之加班日），當月公休日數10日（例假日、國定假日），被告應給付26日薪資，原告請求被告短付4日工資4800元，為有理由，逾此部分，不應准許。
(7)106年7月薪資:原告主張被告短付106年7月22日、23日薪資2600元云云，查原告係於106年7月21日自請離職，業如前述，則原告請求當月22、23日之薪資，即無理由，應予駁回。
(8)綜上述，原告請求短付薪資2萬5850元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
(三)原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費，是否有理由？勞工依勞基法第14條規定，終止勞動契約者，或雇主依據勞基法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約者，始應依左列規定發給勞工資遣費，勞基法第14條第3項、第16條、第17條分別定有明文。然查，原告為自請離職，已如前述，則原告請求被告給付資遣費，並無理由，應予駁回。
(四)原告依據勞基法第16條第1項第2款、18條之規定，請求預告工資，是否有理由？雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始需有預告期間，雇主未預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。原告為自請離職，業如前述，亦與前開請求給付預告工資之要件不符，是原告此部分請求並無理由，應予駁回。
(五)原告依據勞基法第38條之規定，請求特別休假未休工資，是否有理由？
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。
2.原告於103年10月23日到職，離職前1個月正常工時工資為5萬500元，有原告提出之106年6月薪資單可按（見本院卷第31頁），計算其一日工資為1683元（計算式：50500÷30=1683），原告主張尚有14日之特別休假等情，為被告所不爭，原告請求特別休假未休假工資2萬3562元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
(六)原告依據就業保險法第38條、第5條第1項、第11條第1項第1款、第16條第1項、民法227條之規定，請求失業給付損害賠償24萬7320元，是否有理由？按就業保險法第5條第1項所稱之失業給付，係以同法第11條第3項所指非自願離職，即：「被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」為前提。本件原告為自請離職，已如前述，則原告非屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，原告自不得請求失業給付，其此部分主張並無理由，應予駁回。
(七)原告依據就業保險法第11條第3項、勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告為自請離職，已如前述，則原告非屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，原告離職時，自無從依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，並無理由，應予駁回。
(八)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告107年3月8日收受補充理由二狀繕本，經被告自認在卷（見本院卷第219頁、107年3月13日筆錄），原告請求被告應自107年3月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上，原告依據兩造間勞動契約、勞基法第38條第4項之規定，請求被告應給付4萬9412元及補充理由二狀繕本送達翌日起即107年3月9日綺至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，均應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月2日
民事勞工法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月2日
書記官廖俐婷