裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1092號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1092號上訴人即被告 王世鵬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第9號，中華民國109年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第384號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王世鵬基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年4月1日上午8時50分為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人採尿前26小時內之某時許，在其位於宜蘭縣○○市○○路0段000號住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於108年4月1日上午8時50分許經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室簽分報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告王世鵬於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上開犯罪事實，業據上訴人即被告王世鵬於原審及本院審理時均坦承不諱，且其經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室採尿送鑑確呈嗎啡陽性反應，見卷附該署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、施用毒品犯採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵字卷第3至6頁）在卷可稽，足見被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1
項規定，並審酌被告前曾歷經觀察、勒戒及入監執行後，仍未戒除毒害而復於假釋期間用毒抵癮，自制力洵屬不足而難見有戒毒決心，所為非是，並兼衡其於原審、本院審理時坦承犯行，高中肄業之教育程度與從事販賣物品業之生活態樣暨毒品造成之社會潛在侵害與成癮性之犯罪特質與檢察官具體求刑內容等一切情狀，量處有期徒刑8月。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴以
原審量刑太重，請求戒癮治療為由，指摘原判決不當。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告施用第一級毒品犯行明確，原審量處有期徒刑8月，與施用第一級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」及前案刑度相較，屬較低度之刑，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，被告請求再減輕其刑，於法無據。至於上訴意旨稱其已參加美沙冬治療，願意接受戒癮療程，請求不要判刑，否則其假釋將遭撤銷乙節；然觀之被告前：①因施用毒品案件經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向於92年6月16日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第388號為不起訴處分確定；②因施用毒品案件經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第356號判處有期徒刑8月確定，於93年9月9日執行完畢；③因施用毒品案件經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第9
號判處有期徒刑10月確定，於96年3月8日執行完畢；④因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第184號判處有期徒刑1年確定，復經該以96年度聲減字154號裁定減為有期徒刑6月確定，於96年8月20日執行完畢；⑤因轉讓及販賣毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第541號判處有期徒刑2年、9年後，轉讓毒品部分於本院以97年度上訴字第906號審理中撤回上訴確定，販賣毒品部分經撤銷原判決改判有期徒刑11年，復經最高法院98年度台上字第598號判決駁回上訴確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第608號判處有期徒刑9月，再經本院以97年度上訴字第895號判決駁回上訴確定；嗣前開⑤、⑥等罪再經本院以98年度聲字第1115號裁定定應執行有期徒刑13年確定，於106年3月7日縮刑假釋出監，有本院被告前案紀錄表附卷可憑；被告甫假釋出監即再犯本件，顯見其意志不堅，況依毒品危害防制條例第24條規定，檢察官是否給予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，屬檢察官之職權，本件檢察官未依毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療即「檢察官依職權給予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，此非本院所得審酌之事項，本件檢察官起訴合法。
故被告徒以前情上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。