裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴字第467號
97年度訴字第491號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣花蓮監獄執行中）選任辯護人 范明賢 律師被告甲○○
（現於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 張秉正 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3444號、第5341號）及移送併辦（98年度偵字第1159號），經本院合併審理後，判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾陸年。
丙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年陸月。
事實
一、甲○○前曾於民國95年間，因違反毒品危害防制條例及偽造印文案件，經法院分別判處有期徒刑10月、6月及4月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，於96年8月26日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，與丙○○（綽號「 阿炮 」），均明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月23日2時9分31秒，由乙○○以行動電話0000000000號撥打甲○○使用之0000000000號之行動電話門號與之聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，經甲○○告以與丙○○聯絡即可，乙○○旋聯絡丙○○告知欲賒帳新臺幣（下同）1千元購買第一級毒品海洛因，丙○○無法自行決定，即於同日2時13分15秒，以行動電話0000000000號聯絡甲○○請示後，經甲○○同意並要求應於次日給付價金而應允，嗣因故未交付毒品海洛因而未遂。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。本案共同被告丙○○部分，於本院審理時，已對本案證稱因時間久遠而忘記云云，甚且否認警詢所述屬實，然共同被告丙○○於警詢時之供述，並無不可信之情狀，且係屬證明本案犯罪事實存否所必要，應認屬刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，而認有證據能力。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽，於本院準備程序時，被告及辯護人亦已對於監察之合法性及監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○固坦承確有以0000000000號、0000000000號行動電話相互聯絡證人乙○○欲購買毒品事宜，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：證人乙○○找伊要買毒品，伊因沒有毒品所以轉介紹予被告丙○○，且因證人乙○○係伊所介紹，在道義上若證人乙○○沒有依約還錢，伊要幫被告丙○○追討，所以被告丙○○有時候會打電話給伊問可否讓證人乙○○先賒欠，並無販賣第一級毒品海洛因云云；被告丙○○辯稱：伊只是幫被告甲○○送毒品，本案實際上並未交付第一級毒品海洛因予證人乙○○而未達成交易云云。惟查：
㈠證人丙○○於警詢時即證稱：0000000000電話為伊自96年
10或11月至97年1或2月間使用，96年12月23日證人乙○○確實有要購買並賒欠1千元海洛因，伊與被告甲○○電話中所說之「女人」就是指毒品海洛因等語。核與證人乙○○於警詢及本院審理時一致證稱：伊有打電話給被告甲○○幫朋友「 阿志 」買毒品，有講要買1千元，但是是「阿志」去拿的，伊沒有給錢等語相符。
㈡復參核本案被告甲○○、丙○○、證人乙○○於96年12月23日依序有如下之為被告均不否認之通聯對話：
⑴證人乙○○先於96年12月23日2時9分31秒，以00000000
00號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話，有如下對話（A：乙○○、B：甲○○）
A：義兄
B：嘿
A：我 永瑞 啦
B：哈阿
A：永瑞啦
B：嘿怎樣
A：可以先給你拿1張嗎
B：我沒有東西
A：哈阿
B：我沒有東西
A：你沒有
B：對啊，我就跟你們講找阿炮啊
A：那一天的阿炮
B：對啊
A：我要怎麼跟他商量，我跟他就不熟
B：你叫他打給我
A：好好我現在打電話給他
B：嗯
A：好，義兄謝謝繼⑵被告丙○○所使用之0000000000與被告甲○○所使用之
0000000000號行動電話，於96年12月23日02時13分15秒曾有如下對話（A：丙○○、B甲○○）
A：義兄
B：永瑞要欠1張
A：女人，你給我的這種的
B：我們這種的廢話
A：你那一種的
B：嘿阿
A：要做喔
B：你跟他約，我哪知道約在那裡
A：我說你要做喔
B：給他差沒有關係，跟他講今天給他欠，明天要還
A：明天喔
B：嘿阿，你要跟他講啊
A：嗯
B：你要跟他講說我有跟你講，我意思是叫他找你用，他說沒有辦法欠，我說這樣叫他打電話給我，我跟你講
A：嗯
B：你就說，我說的沒有錯，現在給你差明天要拿
A：好，我打給他⑶被告丙○○所使用之0000000000與被告甲○○所使用之
0000000000號行動電話，於96年12月23日02時37分55秒曾有如下對話（A：丙○○、B甲○○）
A：你說那個人瑞喔
B：永瑞啦
A：永瑞他差15阿
B：是怎樣差15
A：我拿5佰，我加5佰
B：你跟他講明天要還
A：有阿我有跟他講，他說明天6點之前
B：好啦、改天這種事情你自己決定就好啦，不要問我
A：好好
B：不用每件事情經過我，你自己作主就好了，你認為可以就可以，不可以就算了
A：這我第一
B：我知道以後改天，改天有人找我，我也是說叫他們找你
A：嗯
B：可以欠，不能欠我不管啦，反正你自己決定
A：喔好啦
B：這樣你聽的懂嗎
A：好
B：你認為不要給人欠還是囉唆，不要就不要
A：好好
B：不用每通電話打來問，這樣就變沒有哪個
A：好啦，這樣你早點休息
B：嘿啊
A：好拜拜由上揭通聯及參證人乙○○之證述可知，被告甲○○、丙○○及證人乙○○間確實有為購買毒品海洛因1千元，而相互通聯，並達成購買金額及先賒欠之合意。而被告甲○○雖先向證人乙○○表示沒有東西，然嗣被告甲○○聯繫被告丙○○時，被告丙○○向被告甲○○詢：「要做喔」、「我說你要做喔」等語，被告甲○○亦向被告丙○○稱：「我們這種的廢話」、「你跟他約．．．」、「給他差沒有關係，跟他講今天給他欠明天要還」等語，顯見上揭被告甲○○所稱沒有東西等語，並非因沒有販賣毒品而拒絕證人乙○○，而係由於毒品在被告丙○○處始如此回答，且從上揭譯文可知，被告甲○○更掌握是否要讓證人乙○○賒欠購毒金額之同意權，而非僅單純轉介紹證人乙○○向被告丙○○購買毒品，則被告2人實就如何販賣毒品通聯溝通十分明確，被告2人確有販賣毒品之犯意聯絡，且均參與販賣毒品之構成要件之行為，而屬共同正犯，亦屬明確。被告甲○○所辯：僅係單純介紹證人乙○○向被告丙○○購買毒品云云，及被告丙○○所辯：只是幫被告甲○○送毒品，沒有販賣犯行云云，均核係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。
㈢又證人乙○○迭於警詢及本院審理時均一致證稱：上述交
易時，係友人「阿志」前往取毒品，並無「阿志」確實年籍資料等語。且於本院審理時並證稱：伊並沒有與「阿志」一同前往，「阿志」後來也沒有回來，在警詢時係因警察有拿監察譯文給伊看，才會隨便回答警察說確定有交付等語，則本件究有無完成交付毒品行為，已因無從查證是否確有「阿志」，而非無疑。是本罪疑唯輕之法則，既無證據證明確有「阿志」其人，自應為被告丙○○、甲○○有利之認定，而認並未確實交付毒品。是以，本案僅可證明被告丙○○、甲○○確有允諾販賣海洛因予證人乙○○，雙方並已就販賣毒品乙事達成意思合致之事實，惟無法證明嗣後確有交付毒品。是被告甲○○、丙○○既有允諾交易1千元毒品海洛因予證人乙○○，渠等否認販賣毒品犯行，無非臨訟卸責之詞，難以採信。
㈣末查毒品買賣，為政府強力查緝、刑度極重之嚴重違法行
為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。且販賣之利得，除販賣者自行坦承之外，本極難查得實情，惟販賣毒品海洛因為本刑死刑、無期徒刑之罪法定刑度極重，係眾所週知之事實，本案被告為販賣毒品，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告2人均矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差，惟依上述說明，被告2人具有營利之意圖，應無庸置疑。本案事證明確，被告2人犯行明確，自應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告2人間，就販賣第一級毒品海洛因，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告甲○○前曾於95年間，因違反毒品危害防制條例及偽造印文案件，經法院分別判處有期徒刑10月、6月及4月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，於96年8月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑者，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重以外，就法定刑為併科罰金部分仍應依刑法第47條第1項規定加重之。再被告2人雖已著手販賣海洛因予證人乙○○，然嗣後並無從證明確有實際交付毒品，應認尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。爰審酌被告2人前均有多次犯罪前科紀錄，素行不佳，並均因販賣毒品為法院判決有罪，為圖營利而販賣第一級毒品，對社會國家之侵害頗深，兼衡酌被告2人犯罪手段、動機，及犯罪後均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第二庭審判長法官陳世博
法官陳月雯法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月20日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。