裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第133號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告魏秀貞選任辯護人葉錦郎律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第885號中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8851號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告魏秀貞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經 許景博 持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品後即分別於：㈠民國100年12月間下旬某日；㈡101年1月間某日，自澎湖搭乘飛機至高雄，再由被告駕車至機場搭載許景博前往楠梓交流道附近某處後，雙方即在車上交易毒品，由被告各以新臺幣（下同）1萬元之價格，販售1錢重之第二級毒品甲基安非他命予許景博，以此方式販賣甲基安非他命予許景博共2次，因而認被告涉犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12
8號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有本件2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人許景博於警詢及偵查中之證述及被告另於101年3月14日22時26分、101年
3月15日13時40分及101年3月15日13時47分許，持用門號0000000000號行動電話與證人許景博持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文等項為其論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時間，駕車載同許景博前往楠梓交流道附近，下車向案外人 林文閔 即綽號「大頭」之男子購買第二級毒品甲基安非他命，返回車上後，將購得之毒品交付予許景博，並載返至其高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號住處，而與許景博自甫購得之甲基安非他命中抽取少量一同施用之情事，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是帶許景博去向林文閔購毒，許景博會從中抽取少量予伊施用，是因許景博購毒後借伊住處施用毒品，與毒品交易無關。經查：
㈠本件緣起：證人許景博於101年8月22日因他案入法務部矯
正署澎湖監獄執行後，於101年9月5日，曾向警員供述向被告購買第二級毒品，警員乃於102年1月21日、1月22日、3月6日及4月23日分別至澎湖監獄詢問許景博、並於10
2年3月19日前往法務部矯正署高雄女子監獄詢問另案在監執行之被告，另經檢察官於102年5月29日、102年6月10日訊問許景博，並於同年6月3日訊問被告而查獲等情事，有被告、證人許景博2人歷次於警詢及偵查中之供述可參（見警卷第1至17頁；偵卷第21至23頁、第40至42頁、第44至54頁）。是本件並非係於上開2次毒品交易過程中或甫交易完成時當場查獲，亦非係因針對上開2次毒品交易過程實施跟監、通訊監察或對被告發動搜索程序而查獲，則本件除被告之供述及證人許景博之證述外，核無毒品、帳冊等證物扣案可佐，亦無上開2次交易過程之通訊監察譯文或跟監照片可參，核先敘明。
㈡證人許景博於第一次、第二次警詢時所述購買毒品之時間模糊且矛盾：
1.證人許景博於102年1月21日第一次警詢時陳稱：「（你第1次…？）我記得於『101年3月14日』…向『 魏玉萍 』（即 魏秀珍 之胞姊）聯繫後，於『101年3月15日』…到他家後『直接進入魏玉萍的房間』進行交易，…我們當場一手交錢交貨完成交易…」、「第二次時間我忘記了，…直接搭計程車到『魏玉萍』家裡，『到他家』後直接與魏玉萍進行交易，…我們當場一手交錢交貨完成交易」、「第三次正確時間我忘了，大約於『101年12月下旬』…搭計程車到『魏玉萍家』後直接與『魏玉萍』進行交易」等語（見警卷第8至9頁）。
2.證人許景博於102年1月22日第二次警詢時陳稱：「時間的部分我忘記了」、「（你於第1次筆錄稱第三次正確時間我忘了，大約於101年12月下旬…搭計程車到魏玉萍家後直接與魏玉萍進行交易…是否實在？）那一次是（應係贅字）應是『100年12月下旬』，年份我記錯了…交易細節部份均實在」、「日期我只記得是『100年12月下旬某日』…就直接到『魏玉萍家』交易毒品」、「（你於第1次筆錄稱第二次時間我忘記了，…直接搭計程車到魏玉萍家裡，…直接與魏玉萍進行交易…是否實在？）時間應為『101年1月』的某日中午許我到『魏玉萍家裏完成交易』…」、「（你於第1次筆錄稱我記得於101年3月14日…聯繫後，於101年3月15日…魏玉萍再開車從小港機場將我載去…到他家後直接進入魏玉萍的房間進行交易…，是否實在？）時間應該是『101年2月至3月之間的某日』…，其餘交易細節均實在」等語（見警卷第10至12頁）。
3.是由證人許景博上開最初2次於警詢時之供述可知，證人許景博對於購買毒品時間之記憶模糊不清，而於第二次警詢時補充、更正購買毒品之時間，亦與其第一次警詢中所述有極大之差異，是該購買毒品之時間是否正確，似值探究。然可確認者為證人許景博所指述購買毒品之地點為私人住處，且均一手交錢一手交貨，當場完成交易。
㈢證人許景博於第一至四次警詢時所述購買毒品之次數、方式及對象前後不一：
1.證人許景博於102年3月6日第三次警詢時陳稱：「…大約從100年12月下旬的某日、101年1月中旬及101年3月中旬的某日，總共向『魏秀貞』購買『3次』…然後我再由澎湖搭飛機到高雄在『魏秀貞』住家…以交錢交貨的方式完成交易…」、「我有一次是自己坐計程車由小港機場到高雄市○○區○○路麥當勞餐廳等『魏秀貞』『接我到他家』，另一次是『魏秀貞』自己開一台轎車到小港機場『接我到他家』…」、「每次我向『魏秀貞』購買安非他命毒品時，都由我先將購毒的10000元現款交付給『魏秀貞』後我就留在『魏秀貞家裡』等他，『魏秀貞』自行外出不久返回時就帶回1小包…給我完成交易…」、「（經警提示被告與證人許景博於101年3月15日13時40分之通話內容）那次（指101年3月15日13時40分之通話）是要聯絡買賣毒品的通話沒錯，那一次我到高雄沒有聯絡到『魏秀貞』所以沒有完成交易」等語（見警卷第14至16頁）。
2.證人許景博於102年4月23日第四次警詢時陳稱：「我共向『魏秀貞』購買『3次』二級毒品安非他命」、「我不曾向『魏玉萍』購買過」、「100年12月下旬，…我在『魏秀貞』房間內向『魏秀貞』購買…」、「101年1月中旬…我在『魏秀貞』房間內向『魏秀貞』購買…」、「10
1年3月中旬…我在『魏秀貞』房間內向『魏秀貞』購買…」等語（見偵卷第14頁）
3.綜觀證人許景博前開於警詢中之陳述，證人許景博先係陳稱向「魏玉萍」購買，再改稱向「魏秀貞」購買；就購買方式亦有「在魏秀貞房間購買」、「將現款交付魏秀貞，魏秀貞再自行外出購毒返回後交付」之不一，是否可採而遽為對被告不利之認定，顯非無疑。
㈣證人許景博於偵查中復一再陳述對購買時間之記憶模糊、而其所述之購買方式亦與其警詢中所述不一：
1.證人許景博於102年5月29日偵查中證稱：「（你在警局稱你第一次買的時間是100年12月間？）『事實上我忘記了』，警察叫我說大約的時間」、「我是到她鳳山的『住處』向她買毒品」、「（…第二次買的時間是101年1月間？）『其實我也忘記了』，我也是依警察的指示，說大約的時間」、「（…第三次買的時間是101年3月間？）『其實我也忘記了』，我也是依警察的指示，說個大約的時間」等語（見偵卷第22至23頁）。
2.證人許景博於102年6月10日偵查中證稱：「（…於100年12月、101年1月向魏秀貞購買安非他命，是否實在？）實在」、「她好像是去跟一位綽號『大頭』的男子買的」等語（見偵卷第45頁）
3.是參諸證人許景博上開於偵查中所述，一再陳稱其已忘記購買毒品之時間，則其所稱向被告購買毒品之時間是否可信，顯有可疑，又其於偵查中稱被告係向綽號「大頭」之男子取得毒品之經過，亦與其於警詢中從未提及其知悉被告係向何人取得毒品之情形不同，是否為真，亦非無疑。㈤證人許景博於原審審理中證述之交易次數、地點、方式，核與其於警詢、偵查中所述不合：
1.證人雖於原審審理時證稱：「（…你於警詢時所述你有向被告魏秀貞買過安非他命，此話是否實在？）警詢的時候講起來是這樣，『但事實是她帶我去』」、「時間忘記了，因為是警察叫我說大約，我跟他說不知道…、「（這兩次你取得安非他命是否被告魏秀貞交付給你的？）對，那時候『是她帶我去的』」、「（…你於警詢時稱你在被告魏秀貞的房間內拿到安非他命此話是否實在？）沒有，她帶我去拿之後『就在車上拿給我』」、「（被告魏秀貞帶你去何處拿？）忘記了」、「（被告魏秀貞開車載你載到某個地方…你坐在車上，她下車去向別人拿安非他命，是否如此？）是」、「（對方也是開車來？）是」、「（被告有到對方的車上，是否如此？）是」、「所以被告拿回來之後在車上才拿給你，是否如此？是，她去人家的車上之後再拿給我的」、「（對方是開車來，但你沒有看到對方的人？）是」、「（所以警察在澎湖監獄問你何時有與魏玉萍聯絡的時間點，你當時告訴警察時有無很清楚是何時？）沒有，他跟我說幾月份，何時我不知道，他說大概這樣叫我講，我自己也不清楚…」等語（見原審102年度訴字第885號案卷，下簡稱【原審訴字卷】，第46至59頁、第64頁）。
2.是參諸證人許景博於原審審理中之證述，交易地點係在被告所駕駛之汽車上、交易之次數為2次、另交易之方式係被告下車向他人取得毒品後返回車上再將毒品交付予證人，俱核與證人前揭於警詢、偵查中所述之交易地點係被告家中、交易次數為3次迥不相同，交易方式亦顯然有異，是其前後所述不一，已屬可疑，況人之記憶係隨時間之經過而逐漸模糊，而原審審理期日距上開2次交易之時間俱已將近2年，證人許景博於偵查中亦已明確表示其因案發時間已久，復因服用藥物，對於向被告購買毒品之過程已忘記等語（見偵卷第45頁），是證人許景博於原審102年12月4日審理中，始翻異前詞，改為上開證述，是否可採，顯然有疑，自無法遽為對被告不利之認定。
㈥又本案雖有被告與證人許景博於101年3月14、15日持用上
開行動電話聯繫之監察譯文，惟證人許景博已證稱該次並未進行毒品交易，而此部分亦未經檢察官起訴，是檢察官所起訴被告上開2次販賣第二級毒品之犯行，除證人許景博前開有瑕疵之證述外，別無其他證據可資證明。
㈦至被告雖於102年6月3日偵查及同年10月22日、同年11月
13日原審準備程序中陳稱：伊曾於上開2次時間，開車帶許景博去跟林文閔買毒品2次，許景博拿到毒品之後有分一點給伊施用，其實許景博亦認識林文閔，但林文閔擔心許景博倘遭查獲會將其供出，不賣毒品予許景博，許景博才要求以上開方式購得毒品（見偵卷第40至41頁；原審102年度審訴字第2346號案卷第31頁背面；原審訴字卷第26頁），惟觀之其於警詢、偵查、原審準備程序及審理中所述其與證人許景博聯絡買賣毒品之經過，亦有不一，甚至與證人許景博前開所述不合，茲敘述如下：
1.被告於102年3月19日警詢時陳稱：「我『沒有販賣』過毒品給許景博，我們有一起去購買二級毒品，但是『我們是各自買自己要使用的份量』」、「（許景博…指稱…向妳購買3次，你有何說明？）我印象中『只有一次』而已，是我開車載他去買二級毒品…」、「許景博亂說，每一次都是他過來高雄，我開車到小港機場去載他，然後『一起去購買安非他命』，之後再到我家中一起施用」、「時間我忘記了，我們是一起直接去購買毒品…」、「『他不可能單獨在我家等』，若有的話也是我們一起去購買」、「（你與許景博以簡訊【指101年3月15日】聯絡以後，是否有完成交易？）沒有」等語（見警卷第3至5頁）。
2.被告於102年12月4日原審審理中陳稱：「許景博說他每次拿到東西的時候，我會叫他請我，其實不是這樣，是他自己說他沒有地方施用，借我的地方，所以我們才會一起施用，『並不是我幫他拿，他就是要請我』…」等語（見原審訴字卷第70至71頁）。
3.是觀諸被告上開所述，其於警詢中所述帶同證人許景博前去購買毒品之次數及渠2人是否各自分別購買所需毒品之過程，均核與其於102年6月3日偵查中、同年10月22日及同年11月13日原審準備程序中之陳述迥然有異，且被告於警詢中復已自陳其當時對案發時間已不復記憶，而人之記憶往往係隨時間經過而越見模糊，其竟得於警詢後2個多月，即距案發時間更久之偵查中，明確指出交易時間，是否可採，尚非無疑；再被告就其於交付毒品予證人許景博時，是否獲有利益乙節，其於原審審理中復改稱並無獲得利益，所述前後不一，而縱使確有交付毒品，惟有無獲利之意圖，係關乎究構成販賣亦或僅係轉讓，則被告前揭於偵查及原審準備程序中之陳述，確非無瑕疵可指。
4.又揆諸前開被告供述及證人許景博之證述，被告所述之交易地點、方式及次數，俱核與證人許景博於警詢、偵查中證述曾3次前往被告住處直接向被告購得毒品之情形不同；另就證人許景博是否認識被告所稱之毒品來源林文閔乙節，證人許景博於原審審理中係證稱：「（是否認識林文閔？）不認識」、「（你是否認識『大頭』？）不認識」、「（你有無看過『大頭』？）沒有」、「（你有無在高雄向人家購買毒品，人家不賣你的情形？）沒有」等語（見原審訴字卷第52頁、第63頁），亦核與被告前開供稱證人許景博亦認識毒品來源林文閔且曾向林文閔購買毒品遭拒之情節有異，是自無法據證人許景博前開證述補強被告前揭供述而遽認被告前揭供述屬實。
五、綜上，本件除被告前揭於偵查及原審準備程序中有瑕疵之陳述外，核無其他物證可佐，而證人許景博之證述，不僅自身所述前後不一，顯有矛盾，復核與被告之供述互有出入，況證人許景博亦多次陳稱其不記得交易時間，自亦無法以證人許景博前開有瑕疵之證述即遽為對被告不利之認定，從而，本件檢察官所提出之上開證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑，進而形成被告有罪之法律上確信之程度，是尚不足證明被告有涉犯上開2次販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告有何檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，應認本件不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。
六、公訴人上訴意旨，雖指稱：許景博於第一次警詢筆錄業已表示購買毒品之時間已有遺忘之情形，然從許景博之供述，其在交易安非他命之前，均會在澎湖馬公機場搭乘飛機前往高雄小港機場，交易完畢取得安非他命後會再從高雄小港機場搭機返回澎湖馬公機場，按澎湖縣係位於台灣海峽的群島，對外交通全須仰賴海、空運輸，其中又以航空運輸為最主要的交通工具，目前從澎湖馬公至高雄小港的航線，有復興航空、立榮航空及遠東航空等航空公司經營，此有交通部觀光局澎湖國家風景區管理處之網站資料可證，原審自應向上開航空公司調閱許景博於起訴書所載時間範圍內，搭乘航班來回高雄、澎湖之間的紀錄，再藉以特定證人許景博所述向被告魏秀貞購買安非他命之時間及次數，原審竟未詳查，自有應調查之證據未予以調查之違法云云。惟查證人許景博有無於起訴書所載時間範圍，搭乘航班來回高雄、澎湖之間，與被告之待證事實無關，顯無函調之必要，併此敍明。公訴人上訴意旨，又聲請傳喚證人林文閔到庭作證，藉以釐清證人許景博向被告魏秀貞購買安非他命之交易模式云云。而證人林文閔於本院審理時結證：我不認識許景博，也不認得在庭之被告，均無販賣過毒品給他們等情（見本院卷第60、61頁）。亦難佐證被告有販賣甲基安非他命予許景博之情事。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國103年4月24日
書記官彭筱瑗刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。