裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2727號刑事判決
裁判日期：民國98年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2727號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度撤緩毒偵字第3號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之分裝杓肆支，均沒收。
犯罪事實及理由
壹、甲○○前因贓物、違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑6月、7年6月，嗣並定應執行刑為有期徒刑7年8月確定，於民國93年11月19日假釋出監，至95年年1月30日假釋期滿未經撤銷執行完畢。甲○○又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於96年3月21日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年12月10日21至22時許，在臺中縣太平市○○路○○○號3樓之房間內，以其所有之分裝杓將海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因1次。嗣為警於93年12月13日14時
30分許，在上址查獲，並當場扣得其所有供施用海洛因之分裝杓1支及預備供施用之分裝杓3枝。
貳、證據能力部分：
一、搜索程序部分：按搜索乃係指以發現應受拘捕之人或應扣押之物為目的，而搜查被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分，偵查機關如係基於前揭目的而為搜查行為，即屬搜索，不因其以查訪、訪視、探視為由變動其性質。而搜索之程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、緊急搜索、同意搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明。而同意搜索，於經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：
（一）本案被告為警查獲之前揭居處，係屬承租之房間，警員於進入被告房間時，雖未表明搜索之意，惟警員係以發現被告毒品案件為目的而進入該房間等情，業據證人即執行搜索警員戊○○、丁○○於本院證述在卷，是警員於進入被告房間行為之際，已屬執行搜索行為無疑。
（二）依卷附搜索扣押筆錄所載，警方執行本件搜索並未持有搜索票，其搜索之法律依據乃為上開刑事訴訟法第131條之1同意搜索。查證人即被告住處之房東丙○○固於本院證稱：伊有同意警察上去找被告等語（本院卷第62頁反面），惟房東丙○○對於已出租之房客房間，並非實際管領使用之人，無同意搜索之權限，依前揭說明，丙○○前揭同意，尚難認本案已符搜索前同意搜索之要件。次查證人丁○○於本院證稱：我們到被告三樓之住處後，被告房門剛好打開，我們看到被告躺在床上睡覺，我們也沒有表明要搜索，就先進去被告之房間叫醒被告，等被告起床開燈後，就看到被告房間的桌上有注射針筒等器具，我們此時有問被告是否同意搜索，被告也同意等語（本院卷第45頁），證人乙○○即執行搜索警員於本院證稱：到三樓時被告房間門沒有關，隱約看到有人躺在床上，我們敲門後看床上的人沒有反應，就進去把他搖醒，被告醒後把燈打開，我們就直接看到桌上有吸食器，我們就問他是否同意搜索，被告有同意等語（本院卷第46頁），是警員於發現扣案之針筒等物後，固向被告表明搜索之意，然衡諸常情，被告於睡夢中突遭數名警員未經同意進入其房間，且於甫遭搖醒亮燈之際，其施用毒品犯罪所用之物即遭警方發覺，綜合此等徵求同意之地點及情狀，應認被告自主之意志受有相當壓制，其嗣後之同意搜索，當不應視為被告之自願性同意，亦無從使前未經被告同意進入其房間之非法搜索行為，得予以補正。
（三）綜上，本件警察既未持搜索票，復未徵得被告事前同意搜索，而被告之事後同意搜索，亦難認屬自願性同意，則自被告住處搜索扣得之注射針筒、分裝杓等物，自屬非法搜索取得之證據。
二、關於逮捕被告、被告自白及尿液檢驗部分：按刑事訴訟法第88條：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」；又按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。經查：本案員警於進入被告房間並於叫醒被告後，旋即在被告房間桌上發現遭查扣之注射針筒、分裝杓等物一節，業如前述，參以證人戊○○於本院證稱：因監聽另案之販毒案，有聽到被告買毒品之情資，所以前往查訪等語（本院卷第44頁），則本案查獲之警員既已有相當之監聽情資，嗣並在被告房間桌上發現常供施用毒品所用之注射針筒等物，以被告持有上開注射針筒等物，顯可疑為施用毒品之犯罪人，依刑事訴訟法第88條第3項規定，屬準現行犯，得依同條第1項現行犯之規定，逕行逮捕被告，又警員既合法逮捕被告，其所製作之警詢筆錄，亦核符刑事訴訟法所要求之法定程序，且被告之自白及同意採尿，亦無何遭受強暴、脅迫之非任意性因素存在，是堪認為均屬合法程序所取得之證據。
三、扣案注射針筒、分裝杓等證物、被告之自白及尿液檢驗報告之證據能力：
（一）按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。
（二）次按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第185條之4定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
（三）本件違法搜索扣押所得之分裝杓等物，乃員警非法搜索行為的直接結果，屬於第一次的證據，為證據排除法則適用之對象，審酌其執行時除未先取得搜索票外，且未經被告同意即為搜索，況員警既早於前揭另案實施通訊監察時，即已獲得被告涉嫌購買毒品之情資，顯見員警仍有相當充裕之時間向法院聲請搜索票進行搜索，並無何急迫性無令狀進行突襲強制處分之必要，是本案扣押證物之取得過程便宜行事，侵害犯罪嫌疑人之權益，禁止使用扣押之分裝杓等為本案之證據，亦可導正辦案人員違法取得證據之不當偵查作為，自應排除其證據能力。
（四）本案違法搜索扣押所得之物，屬於第一次的證據，而自違法搜索後所為之逮捕行為及其後被告自白、驗尿報告部分，雖合乎法定程序，然屬與先前違法搜索具有前後因果之直接關聯性行為取得的證據，為第二次證據或衍生證據，此證據是否屬違法取得證據排除使用範圍之放射效力所及，參酌前揭最高法院判決意旨，仍應在個案適用時予以權衡該衍生證據是否具有證據能力。經查，本案員警擅自進入被告房間之取證過程雖屬違法搜索，然究屬於發現被告房門未關後之便宜行事，又被告之警詢筆錄及被告同意為尿液檢驗，固均屬由違法搜索所衍生之第二次證據，惟警方既已透過通訊監察得知被告購買毒品之情資，警方顯就被告犯罪之證據尚有其它證據足佐，其違法取證與衍生證據間非無其它證據，再被告製作警詢筆錄及同意採集尿液之時，距員警違法搜索已近2小時之久，被告此際所為之自白及同意採尿，與睡夢中突受警方強制搜索時心裡之壓力，顯有不同，是應認本案警方所為違法搜索之瑕疵已經稀釋，且被告施用毒品，除將造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害自身身心健康外，更危害國家社會治安，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，依據前開比例原則及法益權衡理論，予以客觀判斷權衡，仍應認為被告警詢中之自白及尿液檢驗報告，具有證據能力，得為本案之證據使用。
參、前揭犯罪事實，業經被告甲○○迭於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪予認定。
肆、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所示之前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告不知警惕，雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒絕施用毒品，犯後坦承犯行，施用毒品主要係對於自身健康之戕害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之分裝杓4支，均為被告所有，且分別係供被告施用海洛因所用及所預備之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至扣案吸食器即玻璃球2支，迭據被告於偵查及本院供稱係另施用安非他命所用，另扣案注射針筒二支，亦迭據被告於檢察官偵訊及本院供稱係友人所有，且核與前揭被告施用海洛因係以摻入香煙之方式有異，復均非屬違禁物，與本案無涉，自均無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國98年1月19日
刑事第二庭審判長法官江奇峰
法官林學晴法官郭書豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美虹中華民國98年1月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。