裁判字號：臺灣高等法院107年原上易字第75號刑事判決
裁判日期：民國108年03月12日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度原上易字第75號上訴人即被告 葉昕卉 選任辯護人 洪崇遠 律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年7月27日所為106年度原易字第27號，第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第4607號、105年度偵字第5084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉昕卉受僱在 余宗憲 所經營、位於桃園市○○區○○路○○○號之「吉星檳榔攤」店內任職，負責銷售檳榔、香菸、飲料等物及向顧客收款等，為從事業務之人。因缺錢花用，且擔心店內監視器錄下其不當行為，竟與 陳馨蓮 、 王嘉鴻 （均經原審判刑確定）結夥三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年2月15日晚間11時許，趁上址檳榔攤僅葉昕卉一人顧店之機會，由葉昕卉開門讓陳馨蓮、王嘉鴻進入店內，葉昕卉旋將其業務上所持有、置於收銀台內之周轉金新臺幣（下同）8千元侵占入己，並徒手破壞不屬於葉昕卉所保管、僅余宗憲有鑰匙可開啟之保險箱（毀損部分未據告訴）後，竊取余宗憲置於箱內之現金11萬元；且由陳馨蓮、王嘉鴻將葉昕卉業務上所持有、置於店內之監視器主機1臺、電腦主機1臺、香菸4條占為己有。得手後分批逃離現場，由陳馨蓮、王嘉鴻將竊得之監視器主機1台銷燬丟棄，隨即至桃園市大溪區武嶺橋附近與葉昕卉會合分贓，電腦主機1台、香菸4條歸陳馨蓮、王嘉鴻取得，再由葉昕卉交付陳馨蓮、王嘉鴻各1萬元，餘款9萬8千元則歸葉昕卉取得。嗣因余宗憲發現遭竊，報警處理，經警循線於105年2月16日上午10時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00衖0號查獲葉昕卉，扣得部分贓款51,296元（已發還余宗憲）；另於105年2月18日上午10時許，在桃園市○○區○○路0段000號前查獲陳馨蓮、王嘉鴻，扣得部分贓物香煙1條（已發還余宗憲），再經陳馨蓮之同意，於同日晚間10時30分許，至陳馨蓮位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號0樓住處搜索，扣得部分贓物電腦主機1台、香煙2條（已發還余宗憲），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第35至36頁反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、檢察官偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據上訴人即被告葉昕卉於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵4607卷第46至47頁、原審卷二第125頁反面、本院卷第52頁），核與證人即被害人余宗憲於警詢及偵訊時之指述情節（見偵4607卷第21至22頁、偵5084卷第89至90頁）大致相合，且有證人即共犯陳馨蓮於警詢及偵訊時（見偵5084卷第16至17之1頁、偵4607卷第101至102頁）、王嘉鴻於警詢時之供述（見偵5084卷第6至9頁）可參，並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵4607卷第23至25頁、偵5084卷第27至32頁）、贓物照片（偵5084卷第46頁）、監視錄影畫面擷圖、刑案現場照片（偵4607卷第27至31頁）、贓物認領保管單（偵4607卷第32頁、偵5084卷第42頁）、手機通訊畫面翻拍照片（偵5084卷第46頁反面至49頁）附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，應屬可信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪。就上開犯行，被告與陳馨蓮、王嘉鴻間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（雖陳馨蓮、王嘉鴻均非業務上持有相關物品之人，惟與具有此特定身分關係之被告共同實行業務侵占，依刑法第31條第1項規定，此部分仍以共犯論）。被告等人本於同一犯罪計畫，於密切接近之時間，在同一地點，先後所為之加重竊盜、業務侵占，顯係基於單一不法所有意圖，均侵害同一被害人余宗憲之財產法益，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，較為合理。被告以一行為，同時觸犯上開加重竊盜、業務侵占二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以加重竊盜罪處斷。
(二)按司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋略以：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。查被告前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審原簡字第57號判處有期徒刑6月確定，經入監執行，已於104年9月9日執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可憑。考量被告甫因前案犯侵占罪入監執行完畢，隨即再犯本案，足見有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認本件個案情形，有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)原審以被告犯行事證明確，依刑法第28條、第321條第1項第4款、第336條第2項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告漠視法律及他人財產權，竟夥同陳馨蓮、王嘉鴻共同犯罪，實屬不該，衡酌其終能自省並坦承犯行，且與被害人達成和解，已賠償部分金額，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、情節、所生危害、被害人余宗憲之實際損害，暨被告之生活及經濟狀況、素行、年紀、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明本案查獲後扣得贓款51,296元，及贓物電腦主機1臺、香菸3條，均已發還被害人，且被告已與被害人達成訴訟上和解（見原審卷第70至71頁），承諾分期給付被害人5萬元，其已履行部分，業經實際合法發還被害人；其他部分即令未能履行，被害人可憑此執行名義對被告之財產為強制執行，已可達剝奪被告犯罪利得之立法目的，倘再對被告宣告沒收或追徵，將造成重複剝奪之情形，而有過苛之虞，爰依刑法第2條第2項、現行刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
(四)被告上訴意旨略以：被告犯罪情節尚非重大，且犯罪所得金額亦非龐大，僅係因其工作未盡注意，為免遭老闆即被害人加諸賠償責任，一時失慮，方會與其他共犯一同竊取現金、監視器、電腦主機等物。被告行為雖有可議，但係因屬中低收入戶，為免遭被害人扣薪致小孩無法生活、負擔學費，方以此不成熟之方式犯罪。於犯後即坦承犯行，且於原審審理過程中已與被害人成立和解，並努力工作以賠償被害人之損害，可認犯後並非全無悔悟之心，更積極尋求被害人之原諒，本件實有依刑法第59條減輕其刑之必要。被告必須扶養2個小孩，如本件宣告刑不能易科罰金，將造成嚴重的家庭問題，請從輕量刑云云。惟查：1、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告先前已有侵占之前科，並構成累犯，已如前述，其受僱於被害人，向被害人領取薪資提供勞務，並受託經管現金及店內其他財物，不思忠誠任事，竟利用其一人顧店之機會，夥同外人進入店內，破壞保險箱後竊取其內現金11萬元，並侵占自己保管之周轉金8千元、監視器及電腦主機等物，足見人格甚劣，有特殊惡性，對於被害人所造成之損害亦非輕微。而上訴意旨所舉被告犯後態度尚佳、屬中低收入戶等情，均可依刑法第57條斟酌量處適當之刑。參諸被告雖與被害人達成和解，惟未依約如期還款，已視為全部到期，固於繫屬本院期間再向被害人支付部分款項，惟仍未全部付清（目前尚欠1萬1千元），被害人因認被告並無誠意，表明不願意原諒被告等情，有本院公務電話查詢紀錄可稽（見本院卷第62、64頁）。於審酌一切犯罪情狀之下，本件難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，洵無刑法第59條之適用餘地；2、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本件被告所犯之罪，其法定最輕刑度為有期徒刑6月，因構成累犯加重其刑，原判決說明其審酌之依據，對被告量處有期徒刑7月，已屬從輕量刑，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨所述各節，或業經原判決列為量刑審酌因素，並未漏論，或與本件罪責程度欠缺重要關聯性，均不足以撼動原判決行使裁量權之適法妥當性。此外，上訴意旨未具體指摘或表明原判決之量刑究有何違法或不當事由，其徒憑前詞，請求從輕量刑云云，難認有理。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年3月12日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國108年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。