裁判字號：臺灣高等法院105年建上更(二)字第5號民事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決105年度建上更㈡字第5號上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 沈華養 訴訟代理人 林信和 律師
瞿永光 上訴人現代工程開發股份有限公司（原名浩漢忠孝工程股
份有限公司）法定代理人 林世奇 上訴人 陳信樟 即陳信樟建築師事務所被上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人 李懷俊 訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 郭展瑋 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣士林地方法院98年度建字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰陸拾萬肆仟玖佰玖拾伍元，及其中新臺幣貳佰肆拾柒萬肆仟柒佰肆拾伍元自民國九十七年六月七日起，其餘部分自民國一百零三年一月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人中華工程股份有限公司受領之。
被上訴人應再給付上訴人就新臺幣壹仟柒佰陸拾捌萬捌仟貳佰玖拾玖元自民國九十七年六月七日起至一百零三年一月五日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人中華工程股份有限公司受領之。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人之法定代理人原為 吳孟武 ，嗣於民國106年2月6日變更為李懷俊；上訴人中華工程股份有限公司（下稱中工公司）之法定代理人亦於106年12月6日變更為沈華養，分別 經渠 等聲明承受訴訟，並依序提出國防部令、經濟部函各一件為證（本院卷一第120至123頁、同卷二第109至111頁），核無不合，均應准許。又上訴人浩漢忠孝工程股份有限公司已更名為現代工程開發股份有限公司（下稱現代公司），並變更其法定代理人為林世奇，此有新北市政府函送該公司最新變更登記表在卷足稽（本院卷一第193至195頁），嗣經被上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定為其聲明承受訴訟（本院卷二第67至69頁），亦應准許，先予敘明。
二、上訴人陳信樟即陳信樟建築師事務所（下稱陳信樟）、現代公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、次查，上訴人係以其等共同向被上訴人承攬工程，並共同依工程契約等法律關係向被上訴人請求給付基樁工程款，其訴屬不可分而須合一確定，本院更一審判命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,861萬9,262元，及自103年1月6日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘請求，中工公司僅就其等遭駁回請求給付260萬4,995元（即「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」之工程款）及自97年6月7日起算之法定遲延利息，與判命被上訴人給付之1,861萬9,262元自97年6月7日起至103年1月5日之法定遲延利息部分，提起第三審上訴，其上訴效力應及於陳信樟及現代公司；至其餘所受不利判決部分，則未據聲明不服。嗣最高法院認上訴人之上訴有理由，而將其等上訴部分廢棄，發回本院審理，中工公司更正其上訴聲明為：「被上訴人應再給付上訴人260萬4,995元，及其中247萬4,745元自97年6月7日起，其餘部分自103年1月6日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由中工公司受領之。被上訴人應再給付上訴人自97年6月7日起至103年1月5日止，就1,768萬8,299元按年息百分之五計算之利息，並由中工公司受領之」，本院自應於此聲明範圍內審理。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊等於93年7月6日共同向被上訴人標得「國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程」（下稱系爭工程），並於同年8月17日與被上訴人訂立系爭工程採購契約（下稱系爭工程契約）。 嗣伊 等進行地質鑽探，發現岩盤走向呈高低起伏狀，與伊等投標時預估地質狀況有出入；且因配合都市計畫審議決議，將樓層高度自5至7層加高為5至10層，為避免結構物產生不均勻而沉陷，被上訴人同意地下結構增作基樁工程（下稱基樁工程），並辦理系爭工程第一次變更設計，復依政府採購法採限制性招標，由伊等於96年9月20日得標，兩造乃於同年10月15日再簽訂國防部軍備局工程營產中心統包工程附約（下稱系爭附約），就雙方有共識之基樁長度953.1公尺部分，約定以計價決標及展延工期93日，其餘則採實作實算方式計價。伊等已實際鑽掘並於97年4月17日完成基樁工程施作，工程費用加計其他地下結構物之費用，總計為4,407萬2,813元，而被上訴人僅給付2,284萬4,588元，餘款2,122萬8,225元則拒絕給付，伊等乃於97年6月4日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解（下稱系爭調解），自得以該調解申請書繕本送達翌日即97年6月7日起算基樁工程款（除百分之五保留尾款外）之法定遲延利息。又伊等為施作基樁工程，實際使用「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個，並施作「200×200混凝土塊」34個，合計費用共260萬4,995元，除其中百分之五作為保留尾款而應自系爭工程結算5日後（103年1月6日）起算法定遲延利息外，餘款247萬4,745元之法定遲延利息仍應自97年6月7日起算等情，爰依系爭工程契約第19條第1項、系爭附約第2條第3項及民法規定之情事變更原則、無因管理、不當得利之法律關係，擇一求為命被上訴人給付2,122萬8,225元，及自97年6月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由中工公司受領之判決（上訴人逾上開請求給付之金額，經其等於本院更一審減縮上訴聲明，已發生撤回效力；又原審駁回上訴人請求確認被上訴人對於伊等基樁工程逾期54日之違約金債權4,615萬1,370元不存在部分，未據上訴人聲明不服，均未繫屬於本院，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人不能證明基樁工程有施作「200×200混凝土塊」34個及使用「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個之情事，縱有施作，上開工項亦非系爭附約第2條第3項「基樁」實作實算之範圍，仍應依統包承攬之精神由上訴人承擔；況「200×200混凝土塊」工項之成本已被編列於單價分析表「樁徑100cm」工作項目內，而「機械錨定上下重型六角螺帽」之成本亦吸收於「樁徑100cm」項下「產品，鋼筋16mm以下D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」等項目內，不須獨立計價。且「機械錨定上下重型六角螺帽」係上訴人按基樁配筋詳圖所應施作之工項，「200×200混凝土塊」亦為施作基樁工程所必須，上訴人不能諉為無契約義務，自非無因管理，伊亦無不當得利可言。又上訴人係請求基樁工程之工程尾款而非估驗款，其法定遲延利息應自103年1月6日起算；縱認係估驗款，因系爭工程契約未就各期估驗款之給付遲延責任另為約定，且上訴人嗣後撤回系爭調解請求，應解為其當時無意請求給付，則法定遲延利息應自系爭工程於101年2月15日完成驗收之翌日起算，而不能自系爭調解申請書繕本送達翌日即97年6月7日起算等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，本院更一審判決被上訴人應給付上訴人1,861萬9,262元，及自103年1月6日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘請求。
兩造均不服，被上訴人就其敗訴部分全部提起第三審上訴，中工公司則僅就本院更一審駁回其請求260萬4,995元本息，及1,861萬9,262元自97年6月7日起至103年1月5日止按年息百分之五計算之遲延利息，並由中工公司受領部分提起第三審上訴，其餘則未據聲明不服。最高法院認上訴人之上訴有理由而將其等上訴部分廢棄發回，並駁回被上訴人之上訴（上訴人請求被上訴人給付1,861萬9,262元及自103年1月6日起算法定遲延利息部分已告確定）。中工公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人260萬4,995元，及其中247萬4,745元自97年6月7日起，其餘部分自103年1月6日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由中工公司受領之。㈢被上訴人應再給付上訴人自97年6月7日起至103年1月5日止，就1,768萬8,299元按年息百分之五計算之利息，並由中工公司受領之。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、上訴人主張其等共同向被上訴人標得系爭工程，並於93年8月17日訂立系爭工程契約，嗣被上訴人同意基樁工程增加93日工期，並核定系爭工程第一次變更設計，並表示採限制性招標與原廠商議價，兩造於96年10月15日簽訂系爭附約，上訴人已於97年4月17日完成基樁工程地下結構物，其施作完成之基樁共217支，總長度為2049.5公尺，被上訴人於本院更一審言詞辯論終結前已給付上訴人基樁工程及其他地下結構物之工程款2,284萬4,588元等情，業據上訴人提出系爭工程契約、被上訴人96年9月7日旭迅字第0960009427號令、系爭附約、基樁施工品質抽查紀錄為證（原審卷一第10至56頁、第68頁、第57至60頁、第119至129頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人請求被上訴人應給付其施作「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」之費用260萬4,995元，並就餘欠基樁工程款除其中百分之五之保留尾款外，均自97年6月7日起算法定遲延利息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」是否屬系爭附約約定採實作實算之基樁工程工項？㈡上訴人是否已施作「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」工項？如已施作，其施作數量各為何？㈢上訴人得請求「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項之工程款為何？㈣上訴人主張除百分之五保留尾款外，應自97年6月7日起算餘欠基樁工程款之法定遲延利息，是否有理由？茲析述如下：
㈠「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」是
否屬系爭附約約定採實作實算之基樁工程工項？
1.查基樁工程非屬系爭工程契約原約定之施作範圍，而係系爭工程第一次變更設計後以系爭附約約定之新增工程，兩造並約定採實作實算方式給付工程款，扣除被上訴人已給付基樁工程及其他地下結構物之工程款2,284萬4,588元後，被上訴人應給付上訴人基樁工程費用包含：樁徑100cm、產品.鋼筋續接器25mm、空打、樁帽、超音波完整性試驗（20%取5%）、樁頭敲除（含清運）、鐵板租金、AB區試樁費（每區各一支），合計1,861萬9,262元及自103年1月6日起算之法定遲延利息等情，業據本院更一審以102年度建上更㈠字第27號判決（下稱更一審判決）、最高法院105年度台上字第39號判決確定（下合稱系爭確定判決）在案，則基樁工程已依兩造約定採實作實算計付工程款，不在系爭工程契約原約定統包承攬施作範圍之事實，業經判決確定在案，兩造及本院均應受拘束，不能再予爭執。
2.次查，上訴人經由限制性招標程序，投標系爭工程第一次變更設計議價案時，就「增作地下結構物基樁」部分提出之各項目單價，固僅有：①樁徑100cm、②產品.鋼筋續接器25mm、③空打、④樁帽、⑤超音波完整性試驗（20%取5%）、⑥樁頭敲除（含清運）、⑦鐵板租金、⑧AB區試樁費（每區各一支）等項目，而無關於「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」工項之報價，此有工程變更設計明細表（下稱附約明細表，見原審卷一第82頁）在卷可稽；然基樁工程既經兩造約定採實作實算，已如前述，且系爭附約第二條第㈢項約定：基樁工程係「『暫』先納入議價訂入附約（採實作實算）」，亦即被上訴人僅暫以附約明細表暫定之工項與上訴人議價並簽訂系爭附約，暫定基樁工程費以2,003萬6,906元計價，並採實作實算，自不能僅以附約明細表暫未將「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項納入報價，遽認該二工項不在基樁工程實作實算之範圍。至基樁工程第三期、第五期、第十期計價之詳細價目表（本院建上字卷第66至68頁），所列項目均係延續附約明細表之記載，亦不能以詳細價目表未列載「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項，即認該部分非屬基樁工程之範疇，而應進一步審酌該二工項是否屬上訴人依約承作基樁工程所必須且確已施作之工項。倘「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項係屬上訴人依約承作基樁工程必須施作之工項，且上訴人確已施作，則本於實作實算之約定，被上訴人自應給付此部分工程款，尚不能以該二工項未明列於附約明細表或詳細價目表，即認非屬基樁工程實作實算之範圍。
3.又系爭附約第八條約定：「本附約附件包含施工預算書（含預算明細表、單價分析表、資源統計表、施工規範及圖說）」，可知圖說內容亦屬上訴人依系爭附約約定應施作之範圍。依兩造用印確認之A區地下壹層基樁平面圖、B區地下壹層基樁平面圖（原審卷三第131頁、第132頁）註記：「未標示施作樁基之高樓層區柱位，若基樁底面未座落於岩盤面上，並且距岩盤面僅3M內，可以超挖基礎下方土壤直至岩盤面下20cm為止，並以200×200之混凝土塊澆灌於基礎下方；距岩盤面〉3M以上之高層區柱位下方仍須施作100cmψ基樁。
」等語，可見「200×200混凝土塊」工項之功能與基樁並無二致，係於地表下至岩盤深度不足3公尺時，用以取代基樁施作而減少施工成本，應屬系爭工程建築物地下結構物基樁工程之一部分工項。另觀諸兩造用印確認之基樁細部設計圖（下稱基樁配筋詳圖，見本院建上字卷第65頁），已詳細畫出「機械錨定上下重型六角螺帽」，且標示其施作位置在「SA級鋼筋續接器主筋」上方，可知係屬基樁本身必須施作之工項。況上訴人以原證9提出「增作地下結構物基樁」施工明細表時，已將「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項包含在內（原審卷一第130頁），而被上訴人對於原證9所列工項除「鐵板租金」欄之金額有意見外，其餘均表示沒有意見，此有原審98年3月19日言詞辯論筆錄附卷可佐（原審卷二第7頁背面）；嗣被上訴人於本院更一審準備程序，對於上訴人將「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」列為基樁工程工項而提出上更5號之施工明細表，並主張基樁工程之工程款共計4,407萬2,813元時，亦僅表示對於其中之「鐵板租金」天數有爭執，亦有上更5號之施工明細表、本院更一審102年12月16日準備程序筆錄在卷足稽（本院更一卷第44頁、第94頁），益徵「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項係屬基樁工程之一部分，且為上訴人依系爭附約所必須施作之工項，確屬基樁工程實作實算之施作範圍。
4.被上訴人雖辯稱：依系爭附約施工規範第02451章3.2.2有關基樁施工方法之記載，澆置混凝土為基樁工程施作所必須，故「200×200混凝土塊」工項之成本已包含於單價分析表「樁徑100cm」工作項目內，不另計價；而「機械錨定上下重型六角螺帽」之成本亦吸收於「樁徑100cm」項下「產品，鋼筋16mm以下D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」等項目內，不須獨立計價云云。惟查：
⑴附約明細表關於「樁徑100cm」工項之單價為每公尺1萬2,
004.55元，而該1萬2,004.55元之單價係由「產品，280kgf/cm2R.C.複價2,011.17元」、「產品，鋼筋16mm以下D-28複價708.19元」、「產品，鋼筋19mm以上D-42複價1,42
5.06元」、「吊裝複價840元」、「鑽機及油料複價1,081.5元」、「鑽探複價2,677.5元」、「套管複價1,575元」、「保護管複價315元」、「特密管複價210元」、「機具搬運複價157.5元」、「棄土（殘土處理）複價618.19元」、「零星工料（4支pvc管/樁及吊耳）複價385.44元」等工料所組成，此有「樁徑100cm」工項單價分析表在卷足稽（本院建上字卷第271頁）。可見「樁徑100cm」工項之單價分析表並未將「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」列為工料名稱，尚難認「樁徑100cm」工項之施作成本已包含該二工項之施作。再依施工規範第02451章2.1.2有關「場鑄混凝土樁」之材料，載明應使用280kgf/cm2級水中混凝土填充等語（本院卷一第31頁背面），參酌上開單價分析表記載「樁徑100cm」長度每1公尺所需使用之280kgf/cm2混凝土數量為0.785立方公尺，而1立方公尺280kgf/cm2混凝土之單價為2,562元，其0.785立方公尺之複價即為2,011.17元，顯難認該混凝土數量有再包含施作「200×200混凝土塊」工項所需使用混凝土數量之可能。是被上訴人抗辯「200×200混凝土塊」工項之成本已包含於單價分析表「樁徑100cm」工作項目云云，委無可採。
⑵又「樁徑100cm」單價分析表下之「產品，鋼筋16mm以下
D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」二工料，係指基樁本身所需使用之鋼筋，且「樁徑100cm」長度每1公尺所需使用之「產品，鋼筋16mm以下D-28」數量為0.0320T、複價為708.19元，「產品，鋼筋19mm以上D-42」數量為0.0630T、複價為1,425.06元；而對照「機械錨定上下重型六角螺帽」之單價分析表（本院建上字卷第272頁），每支「機械錨定上下重型六角螺帽」單價為449.77元，係由「產品，鋼筋19mm以上D-42複價144.77元」、「產品，鋼筋車牙及重型六角螺帽複價250元」、「鎖接技術工複價30元」、「小工複價15元」、「零星工料複價10元」等五工料所組成，可知每支「機械錨定上下重型六角螺帽」單價高達449.77元，分別約為「樁徑100cm」單價分析表下「產品，鋼筋16mm以下D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」等二工料價格之63.5/100、31.5/100以上，且依上訴人請求其施作「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個之工程款未計算間接費用即高達156萬1,601元（計算式：449.77元×3472＝1,561,601元，元以下四捨五入，下同），則上訴人主張「機械錨定上下重型六角螺帽」為獨立工項，其施工成本未包含於「樁徑100cm」項下「產品，鋼筋16mm以下D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」二工料內等語，尚符常情，應堪採信。被上訴人空言辯稱：「機械錨定上下重型六角螺帽」之成本已吸收於「樁徑100cm」項下「產品，鋼筋16mm以下D-28」、「產品，鋼筋19mm以上D-42」等項目云云，亦無可採。
5.綜上，上訴人主張「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項屬基樁工程實作實算之施作範圍，洵屬有據。被上訴人辯稱：此二工項並非系爭附約第2條第3項「基樁」實作實算之範圍，上訴人應依統包承攬之精神自行承擔云云，尚無可採。
㈡上訴人是否已施作「200×200混凝土塊」及「機械錨定上下
重型六角螺帽」工項？如已施作，其施作數量各為何？
1.上訴人主張其於基樁工程已施作「200×200混凝土塊」共34塊，即A區施作15塊、B區施作19塊等語，並提出兩造用印確認之A區地下壹層基樁平面圖、B區地下壹層基樁平面圖、工程審驗單、工程檢驗審驗單為證（原審卷三第131頁、第132頁、原審卷一第215頁、第221頁）。查上開工程審驗單、工程檢驗審驗單分別記載「A區大底混凝土塊施作（AC01-AC15）」、「B區混凝土塊澆置施工查驗（BC01-BC19）」，並均經被上訴人委任之監造及管理單位臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）蓋章審核；且本院以該工程審驗單、工程檢驗審驗單作為附件一、二，向世曦公司函詢該附件
一、二之審驗單是否分別針對A區地下壹層基樁平面圖、B區地下壹層基樁平面圖註記一所述之「200×200混凝土塊」施工品質做檢驗時，亦據函覆稱：「本公司針對㈠「A區地下壹層基樁平面圖」註記一所述之「200×200混凝土塊」辦理施工品質抽驗，A區「200×200混凝土塊」施作數量為15塊。㈡「B區地下壹層基樁平面圖」註記一所述之「200×200混凝土塊」辦理施工品質抽驗，B區「200×200混凝土塊」施作數量為19塊」等語，有世曦公司105年10月17日世曦建字第1050020431號函文在卷可稽（本院卷一第96頁），堪認上訴人確已施作「200×200混凝土塊」34塊。被上訴人徒以上開審驗單查核日期分別為97年6月12日、97年8月30日，均晚於基樁工程完工日之97年4月17日，遽認該審驗單查驗之A、B區混凝土塊並非「200×200混凝土塊」工項，而否認上訴人已施作該工項之事實，顯無可採。
2.次查，上訴人主張：「機械錨定上下重型六角螺帽」係待「基樁」混凝土澆置完成數日後，先樁頭敲除，再利用SA級鋼筋續接器續接編號⑥鋼筋，而每支編號⑥鋼筋均須栓以一個「機械錨定上下重型六角螺帽」，用以加強「基樁」抵抗上舉力或浮力錨定效用，故每一個鋼筋續接器皆會對應一個「機械錨定上下重型六角螺帽」，二者施作數量亦相同，均為3472個；且基樁配筋詳圖內載「剖面圖A」亦可看出每支「基樁圓柱體」內皆需使用所示編號⑥之鋼筋16支，而伊已施作217支基樁，可證伊確已使用「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個（16×217＝3472）等語，並提出兩造用印確認之基樁配筋詳圖為證（本院建上字卷第65頁）。查上開基樁配筋詳圖已詳細畫出「機械錨定上下重型六角螺帽」，且標示其施作位置在「SA級鋼筋續接器主筋」上方，可見上訴人主張每一個「機械錨定上下重型六角螺帽」均會對應一個「鋼筋續接器」，二者施作數量亦相同，洵屬有據。而上訴人實際使用鋼筋續接器之數量為3472個乙節，業經系爭確定判決認定在案（更一審判決第12至13頁）；且本院檢附基樁配筋詳圖向世曦公司函詢：是否基樁工程每支「基樁圓柱體」內，皆需使用「剖面圖A」所示編號⑥之鋼筋16支？又是否每支編號⑥之鋼筋，均有依「基樁配筋詳圖」內之「基樁詳圖」所示，加裝1支「機械錨定上下重型六角螺帽」，用以加強抵抗上舉力或浮力錨定效用？亦據該公司以106年3月15日世曦建字第1060005582號函覆稱：現場確依本案來文附件「基樁配筋詳圖」施作等語（本院卷一第129至131頁），可見上訴人確有使用「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個施作基樁工程之事實。
3.被上訴人雖舉基樁配筋詳圖說明10所載：「由於岩盤實際深度無法確實掌握，本工程計價基樁施工總長度，應以實作實算方式辦理。」而辯稱：基樁工程實作實算之範圍僅限於「基樁總長度」之施作部分，而不及於「機械錨定上下重型六角螺帽」工項之施作云云。惟查：上開基樁配筋詳圖說明10之記載，僅在強調基樁施工總長度以實作實算方式辦理，尚不能因此排除兩造對於基樁工程其他工項亦採實作實算計價之約定。又上訴人施作完成之基樁共217支、總長度為2049.5公尺之事實，為被上訴人所不爭執（本院更一卷第79頁背面、第95頁），且系爭確定判決認定兩造就基樁工程約定採實作實算方式計付工程款，並因此論斷被上訴人應給付上訴人樁徑長度2049.5公尺、鋼筋續接器3472個、樁帽217個及空打、超音波完整性試驗（20%取5%）、樁頭敲除（含清運）、鐵板租金、AB區試樁費等工項實際施作之工程費用，顯見基樁工程實作實算之範圍，並不限於「基樁總長度」之施作部分。被上訴人此部分抗辯，要無足取。
4.綜上，上訴人於基樁工程確已施作「200×200混凝土塊」34塊，並使用「機械錨定上下重型六角螺帽」3472個。
㈢上訴人得請求「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型
六角螺帽」二工項之工程款為何？上訴人主張：「200×200混凝土塊」之單價為1萬9,784.93元、「機械錨定上下重型六角螺帽」之單價為449.77元等語，並提出原證9、上更5號之「增作地下結構物基樁」施工明細表為證（原審卷一第130頁、本院更一卷第44頁）。而被上訴人對於上訴人所提出原證9、上更5號之「增作地下結構物基樁」施工明細表（原審卷一第130頁、本院更一卷第44頁）列載之工項及金額，除表示對於其中「鐵板租金」工項之金額或天數有意見外，其餘均表示沒有意見，已如前述，則被上訴人應給付「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」之工程直接費用，依序為67萬2,687.62元（計算式：1萬9,784.93元×34＝67萬2,687.62元）、156萬1,
601.44元（計算式：449.77元×3472＝156萬1,601.44元），共計223萬4,289.06元，上訴人就此部分僅請求按223萬4,283元計算，自無不許之理。又上訴人主張被上訴人依約就上開工程直接費用223萬4,283元部分，應再加計工程設計費
2.78%、保險費0.47%、間接費7.79%等工程間接費用及加值營業稅5%給付等語。而被上訴人對於上訴人所主張上開間接費用、稅捐之比例部分並不爭執（本院卷一第145頁），且基樁工程之間接費用係按工程總價之固定比例計算，其中工程設計費為2.78%、保險費為0.47%、間接費為7.79%，並再加計5%之稅捐，亦有附約明細表在卷可參（原審卷一第97頁），則按該比例計算，上訴人得請求被上訴人給付「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項之工程費用為260萬4,995元【計算式：｛223萬4,283元＋223萬4,283元×（2.78%＋0.47%＋7.79%）｝×1.05＝260萬4,995元】，洵屬有據。
㈣上訴人主張除百分之五保留尾款外，應自97年6月7日起算餘
欠基樁工程款之法定遲延利息，是否有理由？⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第229條定有明文。查系爭工程契約第5條第2項第2款第2目、第3目分別約定：「契約自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次……」、「估驗以已施工完成者為限，……每期估驗款均應扣除百分之五作為保留之尾款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之糾紛，暨乙方繳納保固保證金（為契約金額百分之五），並提出請款發票後，五日內一次無息結付尾款」等語（原審卷一第20至21頁）。可知包含基樁工程在內之系爭工程施作完工而請領各期估驗工程款時，除應扣除百分之五作為保留尾款，留待全部工程完成，經被上訴人驗收完成暨上訴人繳納保固保證金後，始得請領外，其餘各期工程款均得估驗請領。而上訴人於97年4月17日完成基樁工程地下結構物之施作，為兩造所不爭執（原審卷一第119至129頁、同卷三第140頁背面至141頁），則除百分之五保留尾款外，其餘各期基樁工程款至遲於基樁工程97年4月17日完工時即得請領。上訴人主張其於97年6月4日向工程會申請系爭調解，請求被上訴人給付基樁工程款4,402萬889元及自該調解申請書送達日起算之法定遲延利息，且經被上訴人於同年6月6日收受系爭調解申請書之事實，為被上訴人所不爭執（本院卷一第145頁），並有系爭調解申請書節本在卷可稽（原審卷一第213頁），堪認上訴人斯時已有向被上訴人請求給付基樁工程款之意思，則除百分之五保留尾款外，其餘工程款部分於被上訴人收受系爭調解申請書時即已發生催告之效力。上訴人主張被上訴人就未付之基樁工程款除百分之五保留尾款外，應自收送系爭調解申請書翌日（97年6月7日）起負遲延責任而起算法定遲延利息等語，洵屬有據。雖上訴人嗣後於97年12月5日撤回系爭調解申請，然隨即於98年1月10日提起本件請求給付工程款訴訟，可見上訴人撤回系爭調解申請之真意，僅在變更其請求給付之方式，並非不請求被上訴人給付工程款。被上訴人以上訴人撤回系爭調解申請，即抗辯不生催告效力，不能起算其遲延責任云云，委無可取。
⒉次查，系爭工程係於101年2月15日經被上訴人驗收完成，嗣
於102年12月31日完成結算、上訴人繳交保固保證金之程序（本院更一卷第162頁），兩造復不爭執系爭工程之結算日為102年12月31日（本院更一卷第156頁背面、第160頁背面）。而依系爭工程契約第5條第2項第2款第3目之約定，百分之五保留尾款應於結算後5日內即103年1月5日前給付，則上訴人主張被上訴人就百分之五之基樁工程保留尾款應自103年1月6日起算法定遲延利息，亦非無據。從而，上訴人請求被上訴人給付「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項之工程費用260萬4,995元，及扣除百分之五保留尾款後之餘款247萬4,745元（計算式：260萬4,995元－260萬4,995元×5%＝247萬4,745元）自97年6月7日起，其餘部分自103年1月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由。又被上訴人應給付上訴人不含「200×200混凝土塊」、「機械錨定上下重型六角螺帽」二工項之基樁工程款1,861萬9,262元及自103年1月6日起算之法定遲延利息乙節，業據系爭確定判決認定在案，則其中扣除百分之五保留尾款93萬963元（計算式：1,861萬9,262元×5%＝93萬963元）後，上訴人請求被上訴人再給付1,768萬8,299元（計算式：1,861萬9,262元－93萬963元＝1,768萬8,299元）自97年6月7日起至103年1月5日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有理由。
五、綜上所述，上訴人本於兩造間系爭工程契約及系爭附約之約定，請求被上訴人再給付260萬4,995元，及其中247萬4,745元自97年6月7日起，其餘部分自103年1月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨就1,768萬8,299元自97年6月7日起至103年1月5日止，按週年利率百分之五計算之利息，並均由中工公司受領之，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2、3項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月16日
工程法庭
審判長法官吳麗惠
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年1月16日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。